El Descubrimiento
Alrededor del año 1000, un grupo de vikingos islandeses bajo el mando de Leif Ericson navegaron hacia la costa oriental de América del Norte. Arribaron a un lugar que llamaron Vinlandia. En la provincia canadiense de Terranova se han encontrado vestigios de una colonia vikinga. Es probable que los vikingos también hayan visitado Nueva Escocia y Nueva Inglaterra. Sin embargo, no lograron fundar colonias perrnanentes y pronto perdieron contacto con el nuevo continente.
Quinientos años más tarde, la necesidad de incrementar el comercio y un error de navegación propiciaron un nuevo encuentro con el continente americano. A finales del siglo XV había en Europa una gran demanda de especies, textiles y tinturas de Asia. Cristóbal Colón, marino italiano, creyó erróneamente que podría llegar al Lejano Oriente navegando 6.400 kilómetros hacia el oeste partiendo de Europa. En 1492, persuadió a los reyes de España para que le financiaran el viaje. Colón navegó hacia occidente pero no llegó a Asia sino a una de las Islas Bahamas en el Caribe. Colón llegó a explorar la mayor parte del área caribeña. Jamás alcanzó el Lejano Oriente; pero en cambio regresó a Europa con oro, y en el lapso de 40 años los atrevidos aventureros españoles habían conquistado un enorme imperio en Centro y Suramérica. Los españoles también fundaron algunas de las primeras colonias norteamericanas: San Agustín en Florida (1565), Santa Fé en New Mexico (1609), y San Diego en California (1769).
Cuando Colón y más tarde los exploradores españoles regresaron a Europa con relatos del abundante oro que había en América, cada soberano europeo se apresuró a reclamar para sí la mayor parte posible del territorio del Nuevo Mundo, junto con las riquezas que pudieran extraerse de él.
La única forma de hacer valer estos reclamos era mediante el establecimiento de colonias de europeos en el territorio. Este requerimiento combinado con el celo de los sacerdotes españoles por convertir a los habitantes indígenas de América al cristianismo, la necesidad de los disidentes religiosos y políticos europeos de escapar de la persecución en sus respectivas patrias, y la sed de aventura de algunos individuos dio impulso a la fundación de colonias.
Durante los siguientes 100 años, exploradores ingleses, españoles, holandeses, portugueses y franceses se hicieron a la vela "en busca de nuevos mundos, de oro, de fama, de gloria" como dijera Sir Walter Raleigh. Pero, al no encontrar tesoros fabulosos en las boscosas riberas de Norte América a donde por fin llegaron, no se quedaron en ellas.
Historia de los Estados Unidos de América
Después de un desarrollo más bien pacífico de los colonos, las guerras contra los franceses al norte obligaron la creación de cuerpos de ejército coloniales, una de las primeras expresiones de identidad nacional. Más tarde, y fomentados por las ideas de los enciclopedistas franceses, vinieron las sublevaciones como el Motín del Té en el puerto de Boston(1773). Las medidas represivas del gobierno inglés provocaron el inicio de la Guerra de Independencia. Los colonos formaron un ejército de milicianos que se pusieron bajo el mando deGeorge Washington, quien tuvo problemas para equipar a sus hombres con armas y municiones, además de no disponer de una flota para combatir a la del imperio británico, por lo que pidió ayuda a Francia, país que recién salía de la Guerra de los Siete Años y que accedió a ayudar a las colonias británicas en su emancipación.
Norteamérica Precolonial
Cinco siglos más tarde, la necesidad de incrementar el comercio y un error de navegación propiciaron un nuevo encuentro con el continente americano. A finales del siglo XV había en Europa una gran demanda de especias, sedas y tinturas de Asia. Cristóbal Colón creyó erróneamente que podría llegar al Extremo Oriente navegando 6.400 kilómetros hacia el oeste partiendo desde Europa. En 1492 persuadió a los reyes de España para que le financiaran el viaje. Colón navegó hacia occidente pero no llegó a Asia, sino a la isla de Guanahani en elCaribe, el 12 de octubre de 1492. Colón llegó a explorar la mayor parte del área caribeña; jamás alcanzó el Extremo Oriente, pero en cambio regresó a Europa con oro, y en el lapso de 60 años los aventureros españoles habían conquistado un enorme imperio en Centro y Sudamérica. Los españoles también fundaron algunas de las primeras colonias norteamericanas: San Agustín en Florida (1565), Santa Fé en Nuevo México-(1609), y San Diego en California-(1769).
Las Colonias Inglesas
En 1607 un grupo de avaros colonizadores ingleses construyó una diminuta aldea en Jamestown, Virginia. Portadores de una cédula del Rey Jaime I de Inglaterra, fundaron la primera colonia inglesa que sobrevivió. Una compañía londinense interesada en obtener utilidades financió la fundación, pero nunca las obtuvo. De los primeros 105 colonos, 73 murieron de hambre y enfermedades en los primeros siete meses después de su arribo. Pero la colonia con el tiempo creció y prosperó. Los virginianos descubrieron la forma de ganar dinero con el cultivo del tabaco, el cual empezaron a enviar a Inglaterra en 1614.
En Nueva Inglaterra, la región nororiental de lo que hoy es Estados Unidos, los puritanos ingleses establecieron varias colonias. Estos colonizadores pensaban que la Iglesia de Inglaterra había adoptado demasiadas prácticas del catolicismo, y llegaron a América huyendo de la persecución en tierras inglesas y con la intención de fundar una colonia basada en sus propios ideales religiosos. Un grupo de puritanos, conocidos como los peregrinos, cruzaron el Atlántico en un barco llamado Mayflower y se establecieron en Plymouth, Massachusetts, en 1620. Una colonia puritana mucho más grande se estableció en el área de Boston en 1630. Para 1635, algunos colonizadores ya estaban emigrando a la cercana Connecticut.
Llegó toda clase de gente: aventureros, maleantes, fervorosos creyentes, constructores, soñadores. América les prometía, como dijo el poeta Robert Frost, un nuevo comienzo para la raza humana. Desde entonces, los estadounidenses han considerado a su país como un gran experimento, un modelo valioso para otras naciones. Nueva Inglaterra también estableció otra tradición: un rasgo de moralismo frecuentemente intolerante. Los puritanos creían que los gobiernos debían hacer cumplir la moralidad de Dios. Castigaban severamente a los bebedores, los adúlteros, los violadores del Séptimo Día, y los herejes. En las colonias puritanas el derecho de voto se limitaba a los miembros de la iglesia, y los salarios de los ministros se pagaban de los impuestos.
Roger Williams, un puritano que no estaba de acuerdo con las decisiones de la comunidad, sostuvo que el estado no debía intervenir en cuestiones religiosas. Obligado a salir de Massachusetts en 1635, fundó la vecina colonia de Rhode Island, la cual garantizaba libertad religiosa y la separación del estado y la iglesia. Las colonias de Maryland, establecida en 1634 como refugio para católicos, y Pennsylvania, fundada en 1681 por el dirigente cuáquero William Penn, también se caracterizaron por su tolerancia religiosa. Esta tolerancia, a su vez, atrajo a otros grupos de colonizadores al Nuevo Mundo.
Con el paso del tiempo, las colonias británicas de América del Norte fueron ocupadas también por muchos grupos de origen no británico. Agricultores alemanes se establecieron en Pennsylvania, los suecos fundaron la colonia de Delaware y los primeros esclavos africanos llegaron a Virginia en 1619. En 1626, colonizadores holandeses compraron la isla de Manhattan a los jefes indígenas de la región y erigieron la ciudad de New Amsterdam; en 1664, esta colonia fue tomada por los ingleses y rebautizada con el nombre de New York.
- En 1651 se dictó la primera ley en este sentido (monopolio inglés), la Navigation Act o Ley de Navegación, por la que se prohibía el transporte de mercancías africanas, asiáticas o americanas a Inglaterra, o a sus dominios, en buques extranjeros; asimismo y complementariamente, el transporte desde el continente europeo estaba vedado a los barcos que no fueran ingleses o del país de procedencia.
- En 1660 se insistió en las medidas tendentes a quebrantar el comercio de las colonias mediante una nueva Navigation Act, en esta ocasión se prohibió el acceso a los puertos coloniales de cualquier navío que no perteneciese a Inglaterra. Además, se elaboraron unas listas de los productos coloniales, entre los que se encontraba el azúcar, el tabaco, el algodón y el añil, que antes de llegar a cualquier país debían pasar forzosamente por Inglaterra y, desde allí, ser reexpedidos a los países consumidores.
- Por último, en 1663, se prohibió a través de la ley conocida como Staple Act, la posibilidad de importación, por parte de las colonias, de los artículos procedentes de otro país que no fuera Inglaterra.
- En 1750 se prohibió, por un decreto del Parlamento británico, la creación de nuevas industrias metalúrgicas. Años más tarde, en 1767, se obligó a la enumeración del hierro, por lo que el mineral debía ser enviado en su totalidad a Gran Bretaña para ser elaborado y reexpedido manufacturado a las colonias. De todas ellas, la más afectada por estas medidas fue Pennsylvania, ya que en esta región se había desarrollado una importante industria metalúrgica.
- Así, pues, a través de las Acts of Trade and Navigation, se relegó las colonias a una actividad económica basada fundamentalmente en la agricultura, lo que dejó en un segundo plano la incipiente industrialización y el comercio y las llevó a una situación de total dependencia económica de la metrópoli, que se erigía en la suministradora única de productos manufacturados.
- En 1764, el Parlamento británico prohibió la emisión de moneda en las colonias, lo que dio como resultado el enfrentamiento de éstas con Gran Bretaña.
- Sin embargo, durante la guerra de los Siete Años que enfrentó a Gran Bretaña con Francia, la colonias vieron reforzada su soberanía, ya que Gran Bretaña, a cambio del apoyo colonial frente a Francia, respetó las atribuciones que de facto se habían tomado las asambleas locales.
- Una vez acabada la guerra con el triunfo de Gran Bretaña, ésta se encuentra con la ampliación de su Imperio colonial, ya que adquiere Canadá y Florida -en América-, Senegal y la dominación definitiva sobre toda la India.
- A partir de 1764 y siendo primer ministro lord Grenville (1712-1770), se dispusieron medidas concretas para aumentar la presión fiscal sobre las colonias y se dictaron las Sugar Act(Ley del Azúcar), la Stamp Act (Ley del Timbre sobre los periódicos y documentos legales) y se puso en vigor la Molasses Act (Ley de las Melazas, ya existente pero no aplicada).
- En 1765 se celebró, en Nueva York, un Congreso intercolonial donde se discutieron las propuestas del representante por Virginia, Patrick Henry (1736-1799), y del enviado por Massachussetts, James Otis (1725-1783), que planteaban una política común contra las leyes impuestas y ponían en duda la soberanía del Parlamento británico.
- Unida a esta protesta que podríamos llamar institucional, se produjeron alteraciones populares encabezadas por la organización Sons of Liberty (Hijos de la Libertad) que capitalizó el descontento, sobre todo en las ciudades portuarias más importantes, como Nueva York, Boston y Charleston.
- Asalto, la noche del 5 de marzo de 1770, de la aduana del puerto de Boston, con el resultado de cinco muertos por la intervención de los soldados británicos; esta "Matanza de Boston" dio lugar a los primeros mártires por la causa de la descolonización.
La Época Colonial
Para el visitante extranjero, Estados Unidos siempre ha dado la impresión de ser no una cultura sino una mezcla de diferentes culturas. En la época colonial, esta mezcla de tradiciones contrastantes ya estaba tomando forma. El estrecho idealismo de Massachusetts coexistia con uno más tolerante de Rhode Island, la diversidad étnica de Pennsylvania y la práctica agricultura comercial de Virginia. La mayoría de los colonos trabajaba en granjas pequeñas. En las colonias sureñas de Virginia, Carolina dei Norte y Carolina del Sur, los terratenientes crearon extensos plantíos de tabaco y arroz en las fértiles cuencas ribereñas. Estos plantíos eran trabajados por negros bajo el sistema de esclavitud (que se había desarrollado lentamente desde 1619) o por ingleses libres que convenían en trabajar sin pago durante varios años a cambio de su travesía a América.
Para 1770 ya habían surgido varios centros urbanos pequeños pero en proceso de expansión, y cada uno de ellos contaba con periódicos, tiendas, comerciantes y artesanos. Philadelphia, con 28.000 habitantes, era la ciudad más grande, seguida por New York, Boston, y Charleston. A diferencia de la mayor parte de las demás naciones, Estados Unidos jamás tuvo una aristocracia feudal. En la era colonial la tierra era abundante y la mano de obra escasa, y todo hombre libre tenía la oportunidad de alcanzar, si no la prosperidad, al menos la independencia económica.
Todas las colonias compartían la tradición del gobiemo representativo. El monarca inglés nombraba a muchos de los gobernadores coloniales, pero todos ellos debían gobernar conjuntamente con una asamblea elegida. El voto estaba restringido a los terratenientes varones blancos, pero la mayorfa de los hombres blancos tenía propiedades suficientes para votar. Inglaterra no podía ejercer un control directo sobre sus colonias norteamericanas. Londres estaba demasiado lejos, y los colonos tenían un espíritu muy independiente.
Para 1733, los ingleses habían ocupado 13 colonias a lo largo de la costa del Atlántico, desde New Hampshire en el norte hasta Georgia en el sur. Los franceses controlaban Canadá y Louisiana, que comprendían toda la vertiente del Mississippi: un imperio vasto con pocos habitantes. Entre 1689 y 1815, Francia y la Gran Bretaña sostuvieron varias guerras, y América del Norte se vio envuelta en cada una de ellas. En 1756 Francia e Inglaterra estaban enfrascadas en la Guerra de los Siete Años, conocida en Estados Unidos como la Guerra Francesa e Indígena. El primer ministro británico, William Pitt, invirtió soldados y dinero en América del Norte y ganó un imperio. Las fuerzas británicas tomaron las plazas fuertes canadienses de Louisburg (1758), Quebec (1759) y Montreal (1760). La Paz de Paris, firmada en 1763, dio a la Gran Bretaña derechos sobre Canadá y toda América del Norte al este del Río Mississippi.
La victoria de Inglaterra condujo directamente a un conflicto con sus colonias norteamericanas. Para evitar que pelearan con los nativos de la región, llamados indios por los europeos, una proclama real negó a los colonos el derecho de establecerse al oeste de los Montes Apalaches. El gobierno británico empezó a castigar a los contrabandistas e impuso nuevos gravámenes al azúcar, el café, los textiles y otros bienes importados. La Ley de Alojamiento obligó a las colonias a alojar y alimentar a los soldados británicos; y con la aprobación de la Ley de Estampillas, debían adherirse estampillas fiscales especiales a todos los periódicos, folletos, documentos legales y licencias.
Estas medidas parecieron muy justas a los políticos británicos, que habían gastado fuertes sumas de dinero para defender a sus colonias norteamericanas durante y después de la Guerra Francesa e Indígena. Seguramente su razonamiento era que los colonos debían sufragar parte de esos gastos. Pero los colonos temían que los nuevos impuestos dificultaran el comercio, y que las tropas británicas estacionadas en las colonias pudieran ser usadas para aplastar las libertades civiles que los colonos habían disfrutado hasta entonces.
En general, estos temores eran infundados, pero fueron los precursores de lo que han llegado a ser tradiciones profundamente arraigadas en la política estadounidense. Los ciudadanos desconfían del "gobierno poderoso"; después de todo, millones de inmigrantes llegaron a este país para escapar de la represión política. Asimismo, los ciudadanos siempre han insistido en ejercer cierto control sobre el sistema tributario que sostiene a su gobierno. Hablando como ingleses nacidos en libertad, los colonos insistieron en que sólo sus propias asambleas coloniales podían gravarlos. No admitiremos tributación sin representación era su grito de batalla.
En 1765, representantes de nueve colonias se reunieron como "Congreso sobre la Ley de Estampillas" y protestaron contra el nuevo impuesto. Los comerciantes se negaron a vender productos británicos, los distribuidores de estampillas se vieron amenazados por la muchedumbre enardecida y la mayoría de los colonos sencillamente se negó a comprar las mencionadas estampillas. El parlamento británico se vio forzado a revocar la Ley de Estampillas, pero hizo cumplir la Ley de Alojamiento, decretó impuestos al té y a otros productos y envió funcionarios aduaneros a Boston a cobrar esos aranceles. De nuevo los colonos optaron por desobedecer, así que se enviaron soldados británicos a Boston.
Las tensiones se aliviaron cuando Lord North, el nuevo ministro de hacienda británico, eliminó todos los nuevos impuestos salvo el del té. En 1773, un grupo de patriotas respondió a dicho impuesto escenificando la Fiesta del Té de Boston: disfrazados de indígenas, abordaron buques mercantes británicos y arrojaron al agua, en el puerto de Boston, 342 huacales de té. El parlamento promulgó entonces las "Leyes Intolerables": la independencia del gobierno colonial de Massachusetts fue drásticamente restringida y se enviaron más soldados británicos al puerto de Boston, que ya estaba cerrado a los buques mercantes. En septiembre de 1774 tuvo lugar en Philadelphia el Primer Congreso Continental, reunión de líderes coloniales que se oponían a lo que percibían como opresión británica en las colonias. Estos líderes instaron a los colonos a desobedecer las Leyes Intolerables y a boicotear el comercio británico. Los colonos empezaron a organizar milicias y a almacenar armas y municiones.
Creación De La Constitución
Las 13 colonias eran ya estados libres y soberanos, pero aún no una nación unida. Desde 1781 habían estado gobernadas por los Artículos de la Confederación, una constitución que establecía un gobierno central muy débil. El pueblo acababa de rebelarse contra un parlamento en la distante Londres, y no quería remplazarlo con una autoridad central tiránica en su propio país. De acuerdo con los Artículos de la Confederación, el Congreso, compuesto por representantes del pueblo, no podía dictar leyes ni elevar impuestos. No había poder judicial federal ni poder ejecutivo permanente. Cada estado en lo individual era casi independiente: podía incluso establecer sus propias barreras fiscales.
En mayo de 1787 se reunió una convención en Philadelphia con instrucciones de revisar los Artículos de la Confederación. Los delegados, entre quienes estaban George Washington, Benjamin Franklin y James Madison, rebasaron su encargo y redactaron una constitución nueva y más viable, la cual estableció un gobierno federal más poderoso y con facultades para cobrar impuestos, conducir la diplomacia, mantener fuerzas armadas, y reglamentar el comercio exterior y entre los estados. Dispuso la creación de una Corte Suprema y tribunales federales menores, y dio el poder ejecutivo a un presidente electo. Lo que es más importante, estableció el principio de un "equilibrio de poder" entre las tres ramas del gobierno: los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Este principio le otorgó a cada rama medios propios para contrarrestar y equilibrar las actividades de las demás, garantizando así que ninguna de ellas pudiera ejercer autoridad dictatorial sobre las operaciones del gobierno.
La constitución fue aceptada en 1788, pero sólo después de muchas amargas discusiones. Muchos colonos temían que un gobiemo central poderoso aplastara las libertades del pueblo, y en 1792 se agregaron a la constitución 10 enmiendas: la Declaración de Derechos. Este documento garantizó la libertad de culto, de prensa, de palabra, el derecho de los ciudadanos a portar armas, la protección contra cateos ilegales, el derecho a un juicio justo por un jurado, y la protección contra "castigos crueles e inusuales". Es la más antigua constitución escrita del mundo, perdurable por tratarse de un documento general que se puede interpretar de conformidad con los cambios de la época. O bien se puede enmendar, como ya se ha hecho en 27 ocasiones.
La Constitución dejó establecida una forma de gobierno federal con facultades divididas entre los gobiernos federales y estatales. Al gobierno federal corresponden todos los asuntos que afectan a la nación en general. De este modo, la Constitución y la Declaración lograron un equilibrio entre dos aspectos fundamentales pero contradictorios de la política: la necesidad de una autoridad central eficiente y fuerte y la necesidad de garantizar libertades individuales. Los primeros dos partidos políticos de Estados Unidos reflejaron esta división ideológica. Los Federalistas estaban a favor de un presidente fuerte y un gobierno central; los Republicanos Demócratas defendían los derechos de los estados en lo individual, porque ésto parecía garantizar mayor control y responsabilidad "locales". Este partido tenía las simpatías de los pequeños agricultores; el Partido Federalista era el favorito de las clases prósperas, y desaparecería en 1820.
Federalismo En Los Estados Unidos
· La descripción clásica del federalismo norteamericano apareció por primera vez en 1787 y 1788, en artículos de James Madison, Alexander Hamilton y John Jay, líderes del movimiento que sostenía la necesidad de dar al país de un fuerte gobierno nacional.
· La forma de federación ofrecida al pueblo norteamericano era algo nuevo, tanto en la teoría como en la práctica política.
· Se puede afirmar que el gobierno federal, tal como se le conoce hoy, fue una creación de la convención que redacto la constitución norteamericana.
· Conseguir este propósito no era tarea fácil, especialmente considerando que 2 tendencias antagónicas se enfrentaban en relación a la organización de los poderes.
· Se propone dividir el Congreso en 2 cámaras:
La primera representaría a la nación reflejando la importancia de los estados (Cámara de Representantes Estados)
La segunda representaría a los Estados en estricta igualdad (Senado)
· Entre otros temas importantes de desacuerdo, uno que se destacó por su complejidad fue la organización del Poder Ejecutivo.
· Mientras hombres como Washington y Madison propugnaban por un Ejecutivo único; otros como Randolph, desconfiando del poder de un solo hombre, proponían un Ejecutivo colegial.
· Los “Padres” de la Constitución Americana lograron una solución al conflicto: Se decidió crear un titular del Ejecutivo con carácter nacional (Presidente de los Estados Unidos); pero en cuya elección se favorecen los derechos de los Estados.
Tema 10
DERECHO ESPAÑOL
Entre los pueblos habitantes de la península ibérica, en su época primitiva o pre-romana, se encuentran los “Liberos” de donde estuvo su nombre, quienes dominaron económicamente y jurídicamente, de ahí que las fuentes del derecho español se hayan en diversas dominaciones de la península ibérica y de los pueblos originarios, los que incidieron en su formación. Dentro de los elementos de estas fuentes podemos mencionar:
DERECHO GERMANO
La recepción del derecho germano, en el territorio ibérico primitivo se produce en el siglo V d.c. con la caída del imperio romano de occidente y las grandes emigraciones germanas.
El derecho germano bajo la dominación visigótica, estaba influenciado profundamente por el derecho romano, lo que no implico que las leyes visigóticas elaboradas en época de los concilios nacionales de Toledo, no inspiraran la idiosincrasia de los nativos.
Las instituciones germanas que se incorporaron al ordenamiento jurídico de los pueblos ibéricos y medievales, son variados e importantes en la configuración del derecho.
En los derechos publico, penal y procesal, se observa la mentalidad de germano, temerosa al quebrantamiento del ordenamiento jurídico, considerado un negocio privado con afección a los intereses particulares y no así a la agrupación social. La comisión un delito o alteración de la paz y la seguridad social, motivan sentimientos de enemistad entre el autor del delito, su familia y el grupo, con reilación a la victima y su agrupación familiar, el grupo ante la infracción a las reglas sociales y los delitos, reaccionan con la venganza privada y la venganza de sangre, sin tomar en cuenta la autoridad existente, sin embargo la superación de los entes sociales derivó hacia la reconciliación del defensor y ofendido por medio del ósculo de la paz y la prestación de fianza para estar a salvo.
Los que si no eliminaron el daño, si permitieron que la paz volviera al grupo alterado. De ordinario, la venganza se convirtió en composición y consistía en el pago o reparo del daño con el objetivo de alcanzar la paz.
En la esfera del derecho procesal, se destaca que el sistema jurídico germano, es una lucha constante entre los litigantes y algunas veces no dominada por el juez, quien, como tal, poco puede hacer para resolver los litigios y el desenvolvimiento de cada uno, esto derivado por que su persona es mas figurativa que autoritaria, aunque esta era la situación del juez, en el litigio tuco poderes para que se presentara prueba especialmente la denominada conjuradores, que no eran mas que los familiares de los litigantes. Interviniendo en el juicio para abonar bajo juramente la fe de sus parientes.
Por otro lado, las ordalías, los juicios de Dios, el hierro candente y el agua hirviendo, tuvieron extraordinario desarrollo en el sistema procesal germano, siendo abolidos por los habitantes de la península Ibérica, incorporándolos a su derecho.
La influencia del derecho germano en materia de familia también fue notoria, por que al haber receptado anteriormente el derecho romano, concibió él vinculo del parentesco ampliamente establecido y estableciendo una unión fuerte. Unión en la agrupación misma, humana y jurídicamente, privando la obligación de participar en los casos de venganza de sangre y prueba de conjuradores.
La patria potestad estaba regulada por el poder conjunto de padre y madre, aceptándose de mutuo las arras como donación que se hacia al marido con ocasión de su matrimonio, siendo la mujer o sus parientes mas próximos el que las proporcionaba, así mismo aparece la institución denominada MERGENGABA (donación de la mañana), que hacia el marido a la mujer al día siguiente de la primera noche nupcial, no así cuando se trataba de segundas nupcias.
Referente a las sucesiones predominaba el sistema legítimo sobre el testamentario que fue poco conocido. Una de las instituciones de mayor influencia en el derecho de los pueblos instalados en la península fue la de la fraternidad artificial, o de la hermandad de sangre, ya que creaba vínculos jurídicos de parentesco entre dos personas no pertenecientes a la misma comunidad familiar, teniendo efectos sucesorios y obligatorios.
DERECHO ROMANO
Esta es quizá la fuente de mayor importancia en el derecho español, la recepción del derecho romano, Justiniano y post Justiniano, se inicia en castilla en la segunda mitad del siglo XII cambiando progresivamente la fisonomía jurídica de las instituciones castellanas.
En el derecho publico crea situaciones jurídicas nuevas y de mayor envergadura, que las existentes, distingue entre el estado y la monarquía, los que sufren cambios fundamentales al extremo de modificar la estructura de ambos dentro del orden de ideas castellanas propiamente dichas. El municipio como institución romana se refleja en la organización de los pueblos castellanos, decae en la época de Alfonso XII al crearse la institución del corregidor.
El derecho privado, las instituciones jurídicas romanas, encuentran una fuerte oposición, mayormente en los estratos populares por la revisión y modificación de las instituciones privadas existentes, como la del inicio de la personalidad para que se aceptare, partiendo de la viabilidad del ser humano que viva por 24 horas y se produzca el bautismo. En las 7 partidas de Alfonso X, la fuente más importante del derecho fue la costumbre, mas la influencia del derecho Justiniano, hace que se abandonen los principio antiguos relacionados con la personalidad implantados por el derecho germano, tal como la mayoría de edad a los 25 años para tener plena capacidad civil, actos para contraer matrimonio, testar (testamento), tutela, curatela, etc. La mujer continua en el mismo estado de inferioridad sujeta a una especie de “protección” perpetua por razón de su sexo a la tutela paterna, hermanos o parientes varones. En caso de ausencia de personas, se establecen sistemas para controlar y diferir convenientemente su situación jurídica apreciado como circunstancias modificativas de la capacidad del ausente, su clase social. Se produce distinción entre bienes muebles e inmuebles al desaparecer el predomino de la propiedad comunal, por la particular, sustituyendo el simbolismo germano por la tradición romana.
Referido al estado de la familia se debilitan los vínculos del parentesco y se producen serias diferencias entre padres e hijos, se acepta el sistema de la dote romana y el régimen de bienes gananciales, divididos por la mitad entre marido y mujer y no en la proporción aportada al momento de disolverse el matrimonio.
En el derecho penal todo el sistema germánico basado en la consideración de las violaciones del derecho, como negocios privados cometidos a los individuos en lo particular, se sustituye por un complejo sistema de penas graduadas.
En el orden procesal predomina el sistema escrito admitiendo la intervención de oficio y reduccionde las ordalías o juicios de Dios por el sistema de prueba romano.
EL DERECHO CANÓNICO
El sistema canónico penetra en la península ibérica conjuntamente al derecho romano, el derecho de los pontífices elaborado por medio de decretales, la colección de éstos, se recopilaron en español y a pesar de esto, este conocimiento fue perdiendo su importancia y desaparecio con el paso del tiempo.
DERECHO MUSULMÁN Y JUDÍO:
La mayor influencia del derecho musulman, fue por fuentes de carácter lingüístico, en cambio el derecho judio penetro mas por medio de la Biblia que por participación humana.
Una de las principales aportación del derecho español, lo constituye su recopilación de leyes, por que se trata y considera como verdadera fuente del mismo para la posteridad, habiéndose establecido que se guardaran las del reino de castilla conforme a la ley de toro.
LEY DE TORO
Es la primera de las compilaciones que comprende a 83 leyes sancionadas en la ciudad de Castilla en 1,505. dentro de estas leyes podemos mencionar: “El ordenamiento de Alcalá”, “los fueros municipales”, “el fuero real” y “las partidas”. En ese mismo orden fueron reproducidas en 1,567 “La nueva recopilación de castilla” y en 1,805 “La Novísima de las leyes de España”, los fueros municipales fueron fuentes del derecho, de carácter local, por que recogen normas jurídicas de aplicación en un municipio representante del ordenamiento jurídico local de diversas ciudades hispano-cristianas, durante la alta edad media y aun durante los primeros siglos de la baja edad media.
En los fueros se cuenta con la expresa y tacita idea que las normas que lo contienen constituyen una especie de derecho pactado con el rey o el señor y los vecinos del lugar. No siempre contuvieron normas jurídicas, pues con frecuencia se reproducen total o parcialmente variantes para adaptar las situaciones que los motiva por lo que es normal encontrar en los fueros ínter poblacionales muchas adicionas e estos fueros.
Los fueros reales comienzan a promulgarse en tiempo de Alfonso X, se trata del esfuerzo del monarca, para sustituir el derecho local de los fueros municipales, por un derecho territorial, aplicable a todo el estado.
La redacción del fuero real, fue una adaptación de dos fueros municipales llamados “Soria y liber”. En su estructura se observa la influencia romanistica, mas su contenido es de ideas castellanas, las buenas intenciones de implantarlo en el territorio, fueron fracasando poco a poco, pero alcanzan importancia considerable y fueron consideradas como fuente del derecho en esa época.
Las 7 partidas promulgadas durante el reinado de Alfonso X “El sabio”, son la obra de mayor relevancia e importancia, en el derecho hispano castellano, alcanzando difusión territorial, suprema y es conocida por su autoridad doctrinaria. En los países occidentales con las partidas se intenta sustituir el viejo y caduco derecho de los fueros municipales e implantar un sistema innovador aplicable a todo el territorio.
Los autores mas probables que se conocen la historia, como los creadores de las 7 partidas son: el maestro Jacobo, Fernando Martínez Zamora y el maestro Roldán, tres distinguidos juristas de la corte de Alfonso X.
El ordenamiento de Alcalá, es otra de las fuentes del derecho castellano, e integrado por diversos acuerdos de las cortes celebradas en la ciudad de Alcalá en 1,348 con la colaboración de otras ciudades como Segovia y ciudad real. El ordenamiento tiene un contenido acerca de la administración de la justicia y el régimen de los señores de aquella época, su relevancia estaba en ser la primera compilación jurídica de la época y establecer un derecho obligatorio definido. La nueva recopilación de las leyes de castilla, es otra de las grandes obras jurídicas que sistematizan el derecho castellano con la finalidad de evitar y superar el caos y la confusión en el orden jurídico.
Fueron los reyes católicos los que se encargaron se hiciera y para el efecto contrataron a Alonso Díaz de Montalvo y Galíndez de Carvajal quienes no lo culminaron, por lo que los reyes católicos contrataron a López de Alcocer, Escudero, López de Arrieta y Atienta, quienes la culminaron. La nueva recopilación de leyes de castilla consta de 12 libros sub-divididos en títulos y estos en leyes, con un total de 4,000. la obra no resolvió el caos pretendido evitar y superar. “La novísima recopilación de las leyes de España” consiste en una revisión de las principales leyes contenidas en la nueva recopilación de las leyes de castilla, se elaboro por Juan de la Reguera y Valdemar, es una compilación poco afortunada pro falta de organización, haciendo difícil su aplicación. En este estado de cosas se producen los viajes de Cristóbal Colón y la conquista de América y con ella la venida de las leyes hispanas que de una u otra forma son y sirven de fuente del derecho guatemalteco.
RÉGIMEN JURÍDICO ESPAÑOL, CON RELACION AL DESCUBRIMIENTO Y COLONIZACIÓN DE AMÉRICA.
LOS TÍTULOS DE LA DOMINACIÓN DE CASTILLA SOBRE AMÉRICA
Cuatro títulos invocaba la corona de castilla para ejercer su potestad y dominio sobre el territorio americano.
Derecho de Conquista y Justa Guerra:
Este titulo fundando en el derecho de gentes, pero interpretado al tenor de las concepciones religiosas de la época, autorizaba a considerar como justa, emprendida en contra de los infieles y como perfecto el poder temporal ejercido sobre su persona y sus bienes. La incultura cristiana de los aborígenes americanos, cuya capacidad racional era incluso puesta en tela de juicio, parecía fundamentar el derecho invocado por castilla pero lo real y concreto es que nunca se enunciaron razones que autorizaban a emprender una “Justa Guerra” contra un conjunto de pueblos que desconocían por completo la vigencia del dogma cristiano y que nunca habían interferido en la vida de la Cristiandad.
Donación Pontificia:
En última instancia, los reyes católicos, fundamentaban su derecho de dominio sobre las indias, en la donación o reconocimiento otorgado por el Papa Alejandro VI, en las bulas del 3 y 4 de mayo de 1,493.
Aparte de la autoridad que el papado se atribuía, de investir del poder temporal a emperador y a los reyes cristianos, reconocía algunos antecedentes históricos, tales como, las consideraciones del dominio hechas por el Papa Adriano IV a favor de Enrique III de Inglaterra sobre Irlanda, sosteniase en relación a esto, que el sumo pontífice en su carácter de vicario de Cristo, tenia facultades originarias para repartir entre los príncipes cristianos las tierras ocupadas por infieles a fin de propagar la fe Católica.
Al analizar el problema del dominio de la corona castellana sobre las indias, uno de los destacados precursores de la teoría general del derecho de gentes, el padre “Francisco de Victoria”, impugnaba el argumento de la donación o concesión pontificia, decía que el Papa no tenia un poder temporal de carácter universal, ni que de tal poder dependa el poder de los príncipes, si Jesucristo mismo nunca tuvo un dominio temporal, mucho menos puede tenerlo el Papa, que es su vicario y supuesto el caso de que por circunstancias historias, lo tuvieran nunca podría darlo ni trasferirlo a los príncipes, pues ese dominio correspondería, por derecho, solo al papado.
Los únicos títulos que con respecto a las indias, Francisco de Victoria consideraba incontrovertibles para castilla son: “El de la libertad de puertos y mares” implantada en la sociedad y comunicación natural por virtud de la cual los castellanos tienen derecho de trasladarse a las indias o recoger su territorio afincarse en el y llevar alli sus factores de progreso y de la propagación de la religión cristiana según el cual pueden los españoles por delegación pontificia predicar y anunciar el evangelio entre los barbaros y someterlos a la fe cristiana.
CONFLICTOS ENTRE ESPAÑA Y PORTUGAL:
Las bulas de Alejandro VI:
A poco de ocurrido el descubrimiento de América, se suscitó entre la corona de castilla y la de Portugal un serio entredicho, Portugal sostenía que las tierras descubiertas le pertenecían por cuanto estaban situadas al sur de la línea demarcatoria del Borjdor que había sido fijada como límite según tratado de Alcazobaz, suscrito por ambos estados en 1,479 y ratificados en Toledo en 1,480.
España por su parte, aducía que el derecho de pertenencia de tales territorios, era indiscutible por cuanto estos se encontraban al occidente del meridiano y el tratado de Alcazobas determinaba únicamente una zona que estaba comprendida desde este meridiano, hasta Europa y África.
EL SISTEMA DE ADELANTAZGO EN LA CONQUISTA Y COLONIZACIÓN:
La grande empresa que significaba conquistar el territorio americano, demandaba a la corona de castilla la inversión de cuantiosas sumas, los reyes carecían de los arbitrios necesarios para realizar campaña tan onerosa, circunstancia que por otra parte venia agravando con los crecidos gastos que soportaba España, en virtud de las contiendas europeas.
Esta carencia de recursos para afrontar la empresa llevo a los reyes a aceptar el aporte del esfuerzo privado que se les ofrecía a modo de contribución pecuniaria o bajo la forma de prestación personal de servicios. Bien sabia la corona que el propósito principal de sus ofertas no era sino el acrecentamiento de fortunas por parte de quienes ofrecían su dinero y persona.
Ya en la guerra contra los moros se había empleado el sistema de adelantazgo para premiar el esfuerzo de los nobles que exponían sus fortunas y su vida, luchando contra los infieles, dicho sistema consistía en nombrar adelantado a la persona que tomaba a su cargo la empresa Bélica y ese nombramiento era toda una institución que revestía al beneficiario de un titulo honorífico de la autoridad necesaria en las jurisdicciones civiles y militares y de la facultad de administrar justicia en nombre de la corona española se acepta hoy como posible, que el nombre de adelantado provenga del hecho de que los favorecidos con ese título, adelantaban esfuerzos y dinero por su cuenta y riesgo en todas esas campañas.
A fin de evitar reclamos y discusiones sobre la jurisdicción de cada uno de los favorecidos, era costumbre de la corona establecer debidamente atribuciones que correspondían al usuario del título, mediante un contrato o capitulación que suscribía con el designado, dentro de estas atribuciones podemos mencionar:
El otorgamiento por parte de la corona del titulo de adelantado que era vitalicio y podía corresponder en ocasiones a los sucesores del usuario, a la muerte de este.
El poder político que dicho nombramiento implicaba.
El reconocimiento de una cierta parte de las riquezas que se esperaban lograr en la campaña.
El territorio que correspondía al adelantado.
La obligación por parte de este de llevar a cabo la empresa en las condiciones estipuladas y mantener el orden y la justicia en todos los lugares sometidos a su jurisdicción.
Unificación del Derecho español
En el año 1217, adviene el trono Fernando III (El Santo). Para entonces existía un derecho anárquico, la legislación foral resultaba incompleta y contradictoria. Este monarca, si bien no realizó una efectiva labor jurídica, al menos preparó el terreno para la unidad legal de España que más tarde llevaría a cabo su hijo Alfonso X, el sabio. Se atribuye a Fernando III, el Septenario, especie de Código dividido en dos partes: una en que se hace apología al número siete, y otra que comprende un conjunto de disposiciones relativas al derecho eclesiástico. A la muerte de Fernando III, lo sucedió su hijo Alfonso el Sabio, cuya obra jurídica permite calificar su período como el más brillante de la legislación española. Sin negar los fueros, Alfonso el Sabio, dio a varias ciudades una misma legislación contenida en el Fuero Real. El Fuero Real. Representa uno de los mayores esfuerzos de Alfonso el Sabio, para lograr la sustitución de los fueros locales, por una legislación aplicable a todo el territorio del estado
El Fuero Real se compone de cuatro libros: - ? El I Libro se refiere a la religión, a la organización militar, y a la judicial;
- ? El II Libro contiene el Derecho Procesal;
- ? El III Libro contiene al Civil;
- ? El IV Libro contiene el Derecho Penal.
Las Siete Partidas (siete partes de libros en que se encuentra dividida la obra). Es la obra más importante del derecho histórico castellano (1256-1263). Constituyen un Cuerpo Legal de singular importancia, por compendiar las concepciones jurídicas más avanzadas en la época y por la dilatada influencia que ejerció en las legislaciones posteriores. Se considera que las partidas no tuvieron fuerza de ley, sino a partir del Ordenamiento de Alcalá en el año 1348. Ello, porque la intención del Alfonso el Sabio, no fue hacer un Código con fuerza obligatoria, sino una obra doctrinaria para consulta de jueces y letrados. Las Partidas es la obra jurídica de mayor significación en toda la baja Edad Media y cuyo contenido puede resumirse así:
- ? Partida I, se refiere al derecho canónico, a la organización del Estado, a la costumbre y a la formación y modificación de la ley.
- ? Partida II, trata del Derecho público, instituciones del Estado, deberes del rey, principios de Derecho internacional, estudios mayores y menores e instrucción pública.
- ? Partida III, se ocupa del Derecho procesal y organización de los Tribunales de Justicia.
- ? Partida IV, se refiere al Derecho civil, en relación a las instituciones familiares;
- ? Partida V, trata de las obligaciones y contratos, derecho mercantil y comercio marítimo;
- ? Partida VI, sobre sucesiones y testamentos;
- ? Partida VII, del Derecho criminal y de la aplicación de las penas.
El ordenamiento de Alcalá.
Este cuerpo de leyes, dado por Alfonso X en 1348, reúne los acuerdos de las cortes de Alcalá de henares. Constituye la base de la unidad legislativa de España y versa sobre la administración de justicia y régimen señorial. Tiene la importancia de fijar por primera vez el orden de las fuentes jurídicas: - 1. Ordenamiento de Alcalá;
- 2. Fuero Real;
- 3. Los Fueros Municipales;
- 4. Las partidas, como derecho supletorio.
El ordenamiento de Alcalá, rompiendo con la tradición, declara que de cualquier forma que el hombre quiera obligarse queda obligado; se aparta igualmente de las fuentes extranjeras que se reducían al derecho romano y al germánico, expresando así el espíritu nacional del país.
Las Leyes de Toro.
Se da este nombre a la colección de 83 leyes hechas en la corte de Toro en 1502; no son promulgadas por ausencia del rey Fernando y luego la muertede Isabel la católica. Su promulgación tuvo lugar en la ciudad del Toro en 1505, con intención de proclamar reina de Castilla Doña Juana (la loca). De importancia en este nuevo ordenamiento, es la determinación del orden legislativo dentro del derecho español.
La Nueva Recopilación de las Leyes de Castilla.
Para acabar con la multiplicidad de las fuentes jurídicas, muchas de ellas de contenido contradictorio, se procedió a recopilar metódicamente todos los textos legales.
La Novísima Recopilación de las Leyes de España.
Esta nueva recopilación apareció en 1805, en víspera de independencia Americana. Ha sido por tanto, legislación general de España y sus colonias americanas en cuanto no se opusieran a las leyes de Indias. Esta obra legislativa consta de once libros que tratan de diversas materias jurídicas.
El régimen constitucional y el Derecho nacional se caracterizan este período. La influencia de le revolución francesa y su legislación, así como la codificación del Derecho francés, a partir de 1804, han servido de modelo a la legislación española del siglo XIX. El Derecho español en esta etapa se caracteriza por la índole nacional de sus leyes y codificación de sus normas jurídicas. Se tiende a simplificar el sistema de los diferentes Derechos territoriales que persistían en España. Aceptándose un derecho nuevo, uniforme y común a toda la nación. El nuevo derecho español sin prescindir del tradicional, se inspira en parte de los modelos extranjeros buscando así la perfección del sistema jurídico. Se tiende a sustituir las antiguas recopilaciones, por códigos más sistemáticos, técnicos y científicos. La Constitución de Bayona (1808), prescribe que haya un Código Civil, Criminal y Mercantil, para España e Indias. La Constitución de Cádiz (1812) y otras posteriores, señalan que dichos Códigos serán unos mismos para la Monarquía o Nación. Las Codificaciones que señalan las citadas constituciones se han realizado en forma progresiva. El Código Penal, promulgado en 1822, es derogado al año siguiente, al restablecer el absolutismo. El Código de Comercio, es vigor desde 1829, hace perder vigencia al libro del consulado del Mar, y ha servido de modelo a muchos Códigos mercantiles americanos. Tema 11
Documentos del derecho castellano
El territorio español fue ocupado desde la antigüedad por diversos pueblos que sucediéndose en el tiempo fueron mezclándose entre ellos, contribuyendo así a la conformación de una nación cultural compleja; pero unida sobre fuertes bases culturales. Cada uno de aquellos fue dejando una característica particular que al influir en los usos y costumbres, gravitó también en la legislación posterior.
Los celtas fueron los primeros pobladores de la península, posteriormente los iberos a quienes se les debe el nombre. Cuando los romanos se apoderan del territorio el Imperio les da el reconocimiento de ciudadanos a los iberos en el año 212 d.C. durante el gobierno del emperador Caracalla.
A raíz del desarrollo de la legislación en el Imperio, se efectuaron codificaciones que se tomaron de disposiciones preexistentes y que se basaron también en las constituciones dictadas por los emperadores que les dieron nombre, originándose los códigos Hermogeniano, Gregoriano y Teodosiano.
Después de una larga historia de hegemonía política y militar el Imperio Romano entró en su proceso de decadencia y en el siglo V se produjo la división en el de Occidente y el de Oriente. Este perduró durante aproximadamente diez siglos y son su capital en Bizancio. Sin embargo, la influencia del derecho justinianeo en el derecho castellano se consolida en la Alta Edad Media, con el estudio en la Universidades del Corpus Juris Civile principalmente a través de las escuelas de los glosadores y pos glosadores.
En cambio, la otra parte del Imperio Romano no corrió la misma suerte, su decadencia interna, la anarquía política y militar y la corrupción en sus costumbres habían hecho posible que los jefes de pueblos extranjeros, es decir los bárbaros, ocuparan posiciones ventajosas en el gobierno y el ejército.
A lo que actualmente es España, habían llegado los visigodos provenientes del norte, en donde probablemente otros pueblos los presionaban para desalojarlos. Los visigodos permanecieron en la península durante dos siglos y llevaron con ellos sus costumbres y tradición oral. En un principio cada pueblo conservó su legislación. En el siglo VI se dictó la Lex Romana Visigotorum, la cual contribuyó a la unificación del pueblo hispano romano y los visigodos principalmente al permitir los matrimonios mixtos.
Con la conversión al cristianismo del rey Recaredo, se inicia un nuevo periodo en el cual el sentido religioso en general y la iglesia en particular ejercieron mucha influencia en la vida social, inspirando los usos y costumbres y como consecuencia en la posterior legislación que fue siendo dictada.
Se conforman los Concilios Toledanos en los que participaban el rey, la jerarquía eclesiástica, los principales señores del reino y representantes de las comunidades para dictar leyes y normas. En el décimo sexto concilio el rey Egica encarga retomar todos los trabajos de concilios anteriores, confeccionándose así una obra llamada Libro de los Jueces o Fuero Juzgo.
El Fuero Juzgo consta de doce libros, que a su vez se subdividen en títulos y sus temas se refieren a puntos muy diversos del derecho. Se caracteriza por sus leyes extensas y explicativas, sus disposiciones comprenden consideraciones sobre el tema legislado, pareciéndose en algunos casos más a un tratado jurídico que a un ordenamiento preciso y concreto, como son las leyes modernas.
En el año 711 entran los musulmanes a la península ibérica. A pesar de 8 siglos de dominación musulmana, no existe influencia formal de su derecho pues ellos no lo imponen. Al mismo tiempo que la lucha por la reconquista iba recuperando el territorio del imperio musulmán, se hacía necesario organizar las nuevas comunidades que surgían como consecuencia. Es así como nacen los municipios, además se fijaban las normas dentro de las cuales deberían desenvolverse sus habitantes. Tales actas de población recibían el nombre de Cartas Pueblas. A medida que las nuevas comunidades crecían, desarrollándose en ellas la vida social, también se fue afirmando un fuerte localismo. Como consecuencia de ellos comenzaron a surgir los fueros, éstos eran muy variados y no tenían una diferencia esencial con las cartas pueblas y consistían fundamentalmente en el conjunto de disposiciones por las cuales se regían los vecinos de una ciudad o villa.
Además de la gran variación de fueros locales, existieron los fueros personales que se aplicaban en razón de las personas y no del lugar; por ejemplo el Fuero Viejo de Castilla aplicable a la nobleza castellana.
En algunas ocasiones podían presentarse problemas no contemplados ni en los fueros ni en las cartas pueblas y ante esta falta de legislación se arbitró otro recurso; las fazañas, que tuvieron por objeto llenar los claros dejados por la falta de leyes. Luego de analizarse el caso se dictaba la sentencia que recibía el nombre de fazaña y cuando ésta era formulada por el rey adquiría carácter general y podía aplicarse a otros casos que fueran semejantes.
El derecho canónico no se limitó en ese entonces a regir para el clero los miembros de la iglesia, sino que sus disposiciones tuvieron una aplicación mucho más vasta. En el derecho público se tuvo especialmente en cuenta para establecer las bases del poder y de la autoridad y reglar las relaciones que debían mantenerse entre el gobierno civil y la Iglesia. También y en forma muy importante rigió directa o indirectamente en el derecho privado, sobre todo en lo que se refiere a la legislación sobre la familia y a los problemas que de ella podían derivarse como el matrimonio y la filiación.
Así podemos considerar como principales elementos del derecho castellano, al derecho romano justinianeo; al derecho canónico; al derecho visigótico; al derecho foral y los fueros personales y desde luego también a los usos y costumbres de la época.
EL rey Fernando III, ordenó la traducción del Fuero Juzgo obra que constituyó una importante contribución al desarrollo jurídico, ya que el Fuero además de conservar su vigencia por bastante tiempo, fue también uno de los elementos integrantes del derecho castellano. Además Fernando III también inició un proyecto de codificación que finalmente concluyó su hijo Alfonso X.
La obra de Alfonso X fue de una riqueza que asombra, pudiendo señalarse entre sus más importantes expresiones el Fuero Real el cual fue dado como propio a diversas ciudades que no tenían otro, buscando con ello ser un elemento de unificación del derecho y que por lo tanto podría conducir a la unidad política. Paralelamente se dictaron la Leyes de Estilo. No obstante la obra por antonomasia de Alfonso X es la denominada “Siete Partidas”, mantiene una redacción al estilo de la época, disposiciones generalmente extensas, con el objeto de ordenar su contenido fueron divididas en títulos y puestos, a su vez en leyes. En un primer momento no tuvieron aplicación obligatoria debido a que la falta de unificación política hacía difícil la aplicación del mismo derecho en todo el territorio.
En Alcalá en el año 1348, se da un ordenamiento durante el gobierno de Alfonso XI, el Ordenamiento de Alcalá disponía en su título XXVIII la forma de prelación de leyes. En primer lugar debía aplicarse la establecida por esas Cortes, luego los fueros y si aún no podía resolverse el problema planteado debería recurrirse a las Siete Partidas.
Por medio del matrimonio de los Reyes Católicos, Fernando e Isabel, se produce la unión de Aragón y Castilla y con ello prácticamente la de toda España ya que ellos logran también dominar el último reducto de musulmán Al Reconquistar El Reino De Granada.
Durante la segunda fase del siglo XV, Castilla y Aragón se dividen funciones, así Castilla se ocuparía de la expansión hacia Occidente y Aragón buscaría la expansión al Oriente.
Los reyes con el fin de unificar y ordenar el derecho contratan al jurista Alonso Díaz de Montalvo, se publican las Ordenanzas Reales de Castilla, no se sabe la vigencia de estas Ordenanzas, ya que la variedad legislativa se mantuvo a pesar de aquellas.
En 1502, se reunieron Cortes en Toledo para ordenar las disposiciones tan variadas y dispersas que ese encontraban en los Fueros, Ordenamientos y Partidas y sancionaron allí las ochenta y tres leyes que recién se publicaron por decisión de las Cortes de Toro, que fueron reunidas en esa ciudad en el año de 1505 para jurar por reina a doña Juana, la hija de los Reyes Católicos.
Las Leyes de Toro, comprenden disposiciones de carácter diverso; esencialmente de derecho civil y aspectos procesales, además reproduce el orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá, con ello extendió a todo el territorio español y americano el derecho castellano y las Siete Partidas.
En 1567 con el rey Felipe II, se da la Nueva Recopilación, en ella se incluyeron leyes que se remontaban hasta el Fuero Juzgo y Las Partidas y desde luego muchas que habían integrado el Ordenamiento de Alcalá y las Leyes de Toro.
Carlos IV en 1803 dictó la Real Cédula que da validez a la Novísima Recopilación de Leyes de España la cual recibió las mismas críticas que la de 1567, pues dentro de su texto se hallaban disposiciones muy variadas, sancionadas en distintas épocas.
En 1492 se firmaron las Capitulaciones de Santa Fe por las cuales se reconocían a Colón los títulos de Almirante, Virrey y Capitán General de las tierras es islas que descubriese. Se fijaba en forma precisa los derechos correspondientes a Colón, a quien además de los títulos mencionados se le otorgaba una parte proporcional de los beneficios que se obtuvieran
El Derecho En La Conquista
España comienza a tener grandes avances en cuanto a su imperio, poderío y reconocimiento, debido a que se acrecientan las “empresas de indias” por medio de las Capitulaciones de Santa Fe, las cuales son contratos firmados por los reyes facultando a los particulares a viajar a la Nueva España en nombre de los reyes, imponiendo la lengua, religión y costumbres en las nuevas tierras. Estas capitulaciones requerían de “Instrucciones” las cuales se encargaban de establecer las facultades de los particulares que solicitaban dicho viaje, así como de encomendarlos específicamente en buscar tesoros, reclutar las huestes (ejercito) y ayudar a la casa de contratación de Sevilla en cuanto a la capacitación de marinos, hacer cartografía y resolver conflictos internos.
La toma de posesión de las indias se llevó a cabo por medio de diversos títulos emanados por los monarcas españoles, como fue el título del descubrimiento, el cual facultaba a los descubridores poseer y ocupar las tierras de forma pacífica. Así también fue gracias a las bulas Alejandrinas las cuales determinaban que las Indias Occidentales pertenecen a Castilla y León debido a la donación pontificia (título de la donación papal), también cabe mencionar que utilizaron el título de conquista el cual se deriva del decreto de la Guerra Justa. La sucesión de títulos de soberanía de España sobre las Indias Occidentales eran los títulos de descubrimiento, donación pontificia, guerra justa y voluntaria aceptación de los indios de ser vasallos de los reyes españoles.
Capitulaciones de descubrimiento cuyo fin es hallar un territorio nada o poco conocido, capitulaciones de conquista donde la licencia es para ocupar ya sea pacíficamente o no el territorio previamente hallado y la capitulación de población donde la Corona autoriza la fundación y población de ciertos territorios previamente descubiertos.
Las Bulas Alejandrinas son documentos donde el Papa legitima la presencia castellana en la Nueva España, otorgándoles donaciones de tipo facultativas, como eran concederles las tierras halladas limitando el territorio debido a que estuvieran ocupadas por príncipes cristianos. Se otorgaron tres bulas que son:
a) Bula intercaetera de 1493: la cual pide el Papa que los viajeros no abandonen la empresa de evangelización, dona, concede y asigna a los reyes españoles y sus herederos las tierras que se encuentren.
b) Bula eximiadeutionis de 1953:
c) Bula segunda intercaetera de 1493: en donde el Papa anticipa la posesión de las tierras encontradas en la Nueva España, sin embargo limitándolas a únicamente tierra firme y evitar colonizar tierras de príncipes cristianos.
El Regio Patronato Indiano hace referencia a la facultad del gobierno español en intervenir en cuestiones religiosas como son:
a) Facultad del monarca en poder elegir a los obispos
b) El monarca debe decidir cuando y donde se deben construir los conventos en la Nueva España
c) El cobro de diezmos a través de la Real Hacienda para ayudar a mantener la corona
Las leyes de Burgos expedidas en 1512 por el rey Fernando de Burgos, las cuales fueron dirigidas a las autoridades de las islas Antillanas para generar conocimiento y observancia, exponen el fin de la conversión de los indios al cristianismo y para conseguirlo la necesidad de que los nativos abandonen los lugares donde viven y se trasladen a los pueblos de los españoles donde obtendrían muchos beneficios espirituales y temporales, como son:
a) Asistencia permanente al culto religioso y a la recepción de sacramentos
b) Continuidad en el adoctrinamiento
c) Imitación del buen ejemplo de los cristianos españoles
Mientras que por parte de los españoles, se les encomienda lo siguiente:
a) Buen tratamiento general a los indios, en especial a niños y mujeres
b) Un mejor cuidado de los enfermos
c) Mayor provecho y comodidad en el servicio a los encomenderos
d) Mejor protección por parte de los visitadores de los naturales
La Guerra Justa fue un título elaborado por los conquistadores hispanos, el cual establece ciertas condiciones en el “requerimiento” creado en 1513 por Palacios Rubio, estas condiciones son:
a) Declarar la guerra a los indígenas por una autoridad legítima
b) Declarar la guerra por una causa justa
c) Tener observancia de una conducta lícita
Los conquistadores se debían de dar a la tarea de leerles a los indígenas el requerimiento para conseguir de ellos la sumisión y obediencia al monarca castellano, y sin el cual no podía emprenderse el combate contra los nativos.
El Requerimiento es consecuencia de las leyes de Burgos, ya que por medio de este documento los indios tenían que ser advertidos para que aceptasen voluntariamente su cristianización y el vasallaje al monarca hispano, antes de emprender la lucha contra ellos.
Reunía a juicio de los peritos las condiciones necesarias para que los indios se dieran cuenta de la conveniencia de aceptar voluntariamente el supremo poder espiritual del Pontífice y el temporal del rey hispano con las ventajas a su aceptación, en lugar de rechazarla y vivir con sus castigos como eran la esclavitud, muertes, botín y repartos.
Las Leyes Nuevas son 46 normas, de las cuales 40 fueron promulgadas en 1542 y seis en 1543, encargadas de establecer modificaciones y adiciones al Consejo de Indias, crear un nuevo virreinato del Perú, crear y administrar las reales audiencias indianas (amparar a los indios), prohibirles las encomiendas y hacer descubrimientos a los gobernadores de las Indias, igualmente regulaban la Real Hacienda indiana, mientras que los indios constituyen uno de los principales apartados de dichas leyes ya que declara que el principal motivo y voluntad es la conservación y aumento de los indios y que sean instruidos en la religión católica así como tratarlos como personas libres y vasallos de las corona de Castilla.
Estas leyes proclaman la abolición de la esclavitud, regulan el trabajo de los indios en materia de transportes y extingue las encomiendas de los virreyes, lo que provocan violentas oposiciones y guerras entre los mismos españoles.
Las ordenanzas de descubrimiento, nuevas poblaciones y pacificaciones fueron firmadas por Felipe II en 1573, las cuales son una recopilación de toda la legislación anterior vigente y además las soluciones a los nuevos problemas.
Los preceptos de descubrimientos siempre debían de realizarse con la aprobación de la Corona directamente o por medio de las autoridades competentes en la Nueva España, para poder regular todo pormenor como era la tripulación, abastecimiento, forma de descubrir, trato con los indios, etc. Mientras que en las nuevas poblaciones se determinaba minuciosamente las circunstancias que han de concurrir para escoger el territorio a poblar, como eran el clima propicio, gente sana y de edad, animales, vegetales, etc. Así como las diversas maneras de fundar las poblaciones que eran por adelantado, corregidor, alcalde, mayor, colonia; la urbanización del sitio si debía ser con plazas, calles principales y aledañas, ejido, edificios públicos y; por último la categoría política si debía ser villa, ciudad o pueblo con gobierno local o ayuntamiento. Por otro lado las pacificaciones hacían referencia a la integración de los indios en la cristianización y a la civilización hispana, de forma pacífica y con el consentimiento de los indígenas, sin causarles la menor extorsión física ni económica, con motivo de la previa aceptación y voluntad de los indígenas el vasallaje de éstos fuese soberanamente y que el reparto en encomiendas fuese con motivo de tributo y no de servicio personal.
El Derecho Indiano
Se entiende en general, por derecho indiano el conjunto de normas jurídicas que rigió en las Indias Occidentales durante el período de dominación de la Corona Española.. Dentro de esta distinción habría que distinguir:
a.- El derecho indígena, que el colonizador español respeta en su vigencia, siempre que no se oponga a la religión católica y a las nuevas normas imperantes;
b.- El derecho especial para Indias, que comprende las normas jurídicas que expresamente se han dictado para América y que se manifiestan fundamentalmente a través de la ley y de la costumbre, y,
c.- El derecho de Castilla, que adquiere vigencia en América con carácter subsidiario.
En el inicio del derecho indiano, como primer exponente aparecen las bulas de Alejandro VI, en 1493, otorgando a los reyes de España y Portugal las Tierras de las Indias, y se procede así al reparto geográfico de la tierra firme y las islas descubiertas y por descubrir, señalando los grados de latitud de una y otra zona otorgada por documento papal.
La Generación De La Ley
En razón del ligamen directo de las indias con la corona de Castilla, el rey el único poder legislativo para América. El monarca en la práctica asociaba a su función legislativa otros organismos, pero siempre de exclusiva vigencia para las Indias y libres de toda intervención de autoridades propiamente peninsulares.
La suprema autoridad legisladora con radicación en la metrópoli, era el Consejo de Indias, y las autoridades legisladoras con sede en América eran principalmente los virreyes, gobernadores, audiencias y cabildos, los últimos en representación de la comunidad.
Aunque la distancia entorpecía la labor legislativa metropolitana, de un lado ascendían a la corte los informes de los funcionarios de la corona en Indias, y del otro las peticiones o quejas de la comunidad o república a través de los cabildos, de sus procuradores en la corte o de la simple correspondencia de particulares al rey. Al respecto llama la atención el enorme empeño de los monarcas, desde los primeros años de la conquista, por asegurar la libre expresión de sus súbditos de ultramar y garantizar la seguridad de su correspondencia. De esta manera el rey y el Consejo de Indias contaban con antecedentes valiosos recibidos de la vía pública o privada para redactar las leyes que regían en ultramar.
Fuentes directas del Derecho indiano
* La ley
A. Derecho legislado Esta formado por: a). Por los grandes textos de recopilaciones, constituciones y códigos; b). Por las leyes aisladas incluyendo las que tienen valor local o casuística; y, c). Por los decretos, reglamentos, ordenanzas, etc. El derecho legislado indiano emano, en realidad de diversas autoridades e instituciones: el Rey, el Consejo de Indias, los virreyes, los Cabildos, las Audiencias, los gobernadores, presidentes, corregidores, etc. Los documentos del derecho indiano tomaron distintos nombres. Cabe destacar diferencias entre ellos:
a) La Real Cédula.- Era un despacho expedido por alguno de de los consejos, en que se tomaba alguna determinación o sé proveía alguna petición de parte. En cuanto a su forma, debía ser rubricada por el Rey y el ministro del consejo correspondiente y refrendada por el secretario.
b) La pragmática sanción.- Se llamaba así a aquellas decisiones con fuerza general de ley general que tenía por objeto reformar algún daño o abuso.
c) El Real Decreto.- Recibía este nombre una orden rubricada por el rey, en que participaba una resolución suya a organismos dentro de la corte, o a algunos de sus ministros.
d) La Real Resolución.- Consistía en la determinación que el Rey tomaba en algún caso que se sometía a consideración.
e) La Real Orden.- Sé conocía con este nombre una disposición de un ministro del rey expedida a su nombre.
f) Las cedulas, carta u orden circular.- Era toda orden que sé expedía para una o varias provincias.
g) Los estatutos, ordenanzas y constituciones.- Eran aquellas normas que establecían los consejos, juntas, colegios y otros organismos para su mejor gobierno. Los virreyes, presidentes y otras autoridades regionales y locales, también se dictaban ordenanzas.
En las primeras épocas del Derecho Indiano tuvieron gran importancia las capitulaciones y los asientos y cabe considerarlos como derecho legislado.
* La Costumbre.
Puede ser indígena o criolla:
Por lo que atañe al derecho consuetudinario indígena la Recopilación de Indias dispone que se guarden las leyes y las costumbres indígenas que no se opongan a la religión y a las leyes españolas vigentes.
Cabe destacar el proceso de recepción en el derecho indiano de instituciones típicamente indígenas como las cajas de comunidad, el contrato de yanaconaje, la mitad el trabajo por turnos y el aprovechamiento de la organización incaica, en tiempos del virrey del Perú Francisco de Toledo, al servicio de la administración española.
Se estimo la costumbre criolla fuente de derecho, distinguiéndose:
* La costumbre fuera de la ley, que era la vigente en los casos no previsto por esta última;
* La costumbre según la ley, que era la que ponía en ejecución la ley y en algunos casos interpretaba y fijaba su sentido; y,
* La contra ley, que no admitía la ley escrita o después de admitirla la derogaba insensiblemente por actos contrarios a ella. Juan de Hervia Bolaños en su "Curia Philipica" reconoce el valor a la costumbre contra la ley, siempre que se probare su uso reiterado e ininterrumpido por diez años entre presentes y veinte entre ausentes, y que se trate de una costumbre afirmativa, es decir, de una cosa. La costumbre contra Derecho Canónico requiere 40 años.
La Jurisprudencia.
Las obras de los juristas indianos como León Pinelo, Solórzano Pereira, Hevia Bolaños, fueron invocadas con frecuencia en los estrados. Sobre ellos se hablará nuevamente al tratar la literatura jurídica.
En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, ella es en las Indias de tal importancia que alteran con frecuencia a la legislación vigente, creando así un nuevo derecho. Este derecho vivo, en contraposición al teórico de la ley, es aun materia de estudio y de su pleno conocimiento y no de la simple compulsa de las leyes escritas dependerá la captación de la realidad jurídica indiana.
Fuentes indirectas del derecho indiano.
Las fuentes indirectas del derecho indiano, son de dos clases: generales y especiales. Al primer grupo pertenece la legislación propia de Castilla que rige en Indias como derecho supletorio por disposición expresa de Carlos I y Felipe II, reiterada en la recopilación de Indias. En efecto, esta última establece el siguiente orden de prelación:
a. Las leyes propias de la Recopilación.
b. Las cedulas, ordenanzas y provisiones dictadas con anterioridad a la recopilación ya derogadas por estas.
c. Las leyes de Castilla, de acuerdo con lo dispuesto por las leyes de Toro.
Constituyen en fin, fuentes indirectas especiales aquellas leyes de Castilla referentes a determinadas ramas del derecho que rigieron en América por mandato directo. Esto ocurre en el derecho comercial donde se ordena aplicar, fuera del reglamento del Comercio Libre y de las cédulas de erección de los diversos tribunales del Consulado, las Ordenanzas de Bilbao, redactadas primitivamente para la villa de ese nombre y cuyo proceso de elaboración iniciado en 1511, termina en 1737. Asimismo e el derecho de minas se aplica en América como legislación supletoria: las Ordenanzas de Briviesca de 1387, las Ordenanzas de Valladolid de 1559, la Pragmática de Madrid de 1563 y las Ordenanzas de San Lorenzo o del Nuevo Cuaderno de1584. Por último se extiende asimismo la vigencia para las Indias de las Ordenanzas militares y navales.
Características y Vigencia.
Las leyes de origen metropolitano sé dirigían ordinariamente a las autoridades civiles y religiosas en varias copias. Cuando era de interés general a veces sé las imprimía y otras se pregonaba en plazas y mercados con concurrencia del escribano. Cuando la ley se dirigía a un particular este debía presentarla a las autoridades para su obediencia.
Las autoridades que recibían una ley metropolitana debían, por un formalismo, prestarle acatamiento; El funcionario tomaba la ley, la besaba y la colocaba sobre su cabeza, diciendo que la acataba como venida de su señor natural.
Aunque las autoridades estaban gravemente obligadas al cumplimiento de las leyes, tanto la doctrina como la legislación castellana y la de indias, contemplaban algunas excepciones.
La mayor parte de la legislación indiana se refiere al derecho público. El derecho privado cuenta con escasas disposiciones, casi todas de tipo caustico, es decir, destinadas a resolver casos concretos.
Llama mucho la atención el espíritu altamente religioso y humanitario que mueve toda legislación de Indias. Cualesquiera que fuesen las dificultades con que ciertas normas tropezaron en algunos sitios de América, la voluntad de la corona española de proteger a los indígenas y de incorporarlos a la civilización cristiana se mantienen inalterables. El profesor Eduardo Gay lord Bourne, de la universidad de Yale, califica a la Recopilación de Indias de 1680 como un código en el que "a pesar de notables insuficiencias en punto a finanzas y a pesar de graves desacuerdos con las ideas modernas, por su amplio espíritu humanitario y de protección a favor de los súbditos americanos del rey, encierran un valor mucho más grande que todo lo que se ha hecho en las colonias inglesas o francesas en el mismo orden."
* Autoridades de la Metrópoli: entre las cuales están
* El Rey de España
* La Casa de Contratación de Indias
* El Real y Supremo Consejo de Indias
* Autoridades americanas: entre las cuales están
* El Virrey
* El Gobernador
* El Cabildo
La abundancia de legislación metropolitana indujo a pensar en su recopilación para su más fácil consulta y aplicación. Esta tarea sé emprendió en América como en España y duro más de un siglo. Por real cedula de 4 de setiembre de 1560 Felipe II, encomendó la recopilación de las leyes dictadas para Nueva España a su virrey Luis de Velasco, quien confió la tarea al fiscal de la Real Audiencia de México, Vasco de Puga. El resultado de su trabajo fue la impresión en dicha ciudad, en 1563, del Cedulario que lleva su nombre. Se trata de una colección de leyes, cuyos textos se insertan íntegramente por orden de fecha, a partir de 1525, sin añadir a ellas ningún comentario.
Recopilaciones de las leyes de Indias
Esta dividió en 9 libros que tratan las siguientes materias:
a. Cuestiones religiosas;
b. Consejo y Junta de Guerra de Indias, Audiencias, Cancillerías, Juzgados, Orden de prelación de la legislación, etc.;
C. Virreyes, Capitanes Generales, etc.;
d. Descubrimientos, Minas, Cabildos, etc.
e. Corregidores, Alcaldes, pleitos, etc.
f. Indios, encomiendas, etc.
g. Delitos y penas;
h. Impuestos y contribuciones
j. Casa de Contratación.
Desde el punto de vista jurídico, la Recopilación fue en su tiempo de gran utilidad, pues facilito la tarea de los gobernantes, jueces, abogados, etc. Tiene un pequeño defecto en las leyes no se incluyen todas las dictadas por la corona hasta 1680 ni el texto de las reproducidas esta completo. De más está añadir que su misma fecha, deja fuera una abundantísima legislación para las Indias; la dictada por la Casa de Borbón en siglo siguiente y hasta el momento de producirse la emancipación.
El nuevo código de indias
De más estar decir que al poco tiempo de dictarse la recopilación de 1680, quedo está atrasada por la numerosa legislación que se fue dictando. Los trabajos ya indicados de Salas y de Rozas se encaminaron a facilitar la consulta de las leyes posteriores. Paralela a esta labor de recopilación de material, sé emprendió la tarea de redacción de un nuevo código. En efecto a propuesta del Consejo de Indias, Carlos III encomendó en 1776 a Juan Crisóstomo de Ansótegui la redacción de un proyecto de nuevo Código de Indias, que en su oportunidad revisaría una Junta de la cual queda como Secretario don Manuel José de Ayala. Se ordeno además a este último. Entregar para su aprovechamiento su colección de Cédulas.
Orden de protección del derecho de indias.
Fundándose en normas de las Partidas y las Leyes de Estilo, los tratadistas indianos establecieron las siguientes reglas básicas de aplicación del derecho en Indias: a).el derecho natural prima sobre el positivo; b).La costumbre, de acuerdo a ciertos requisitos, prima sobre la ley; c).La ley posterior corrige a la anterior; d).La ley dictada para un caso, se extiende a los análogos; e). La ley especial prima sobre el general.
A falta de disposiciones especialísimas se aplicaba el Derecho general dictado para las Indias en la Recopilación de 1680, en las leyes anteriores no derogadas y en sus leyes posteriores.
En la época emancipadora, el orden de aplicación del derecho supletorio es el siguiente:
a. las leyes dictadas con posterioridad a la novísima recopilación, que era la más reciente;
b. La Novísima Recopilación de 1805;
C. La Nueva Recopilación de 1567;
D. Las leyes de Toro (1505) incluido por otra parte en la nueva recopilación;
e. Las ordenanzas Reales de Castilla (1484)
f. El ordenamiento de Alcalá (1348)
g. Las Partidas;
h. A falta de toda ley, el juez debía recurrir al monarca y no le estaba permitido fallar por equidad.
La Realidad jurídica
Conocida como la ordenación teórica del derecho indiano, veamos cual fue su aplicación práctica:
a. La investigación hasta ahora realizada en los archivos chilenos permite afirmar que las disposiciones del derecho civil vigente durante la dominación española se aplicaban adecuadamente. El divorcio entre la ley escrita y la realidad jurídica se advierte, en el campo del derecho penal. Los jueces, en contacto con la realidad americana, diversa de la española, tienden a suavizar el rigor de la ley, rebajando con frecuencia las penas. En cuanto al derecho procesal, se comprueba su habitual cumplimiento, en especial cuando se refiere a la comparecencia de los indios y esclavos cuyos derechos aparecen en la realidad perfectamente garantizados.
b. Sobre la vigencia práctica de la Novísima Recopilación de Castilla, de 1805, la investigación en los archivos judiciales del último periodo español, hasta 1816, prueba que al menos en nuestro país la Novísima no fue entonces aplicada.
c. La Nueva Recopilación y los autos acordados que la completaron tuvieron una amplia aplicación.
d. En cuanto a los Fueros Municipales, si bien eran solo practicas locales de Castilla que no podían tener vigencia territorial en Indias, sobrevivieron en estas últimas de sus disposiciones a través de la costumbre y difundida por los conquistadores.
e. La vigencia del Fuero Juzgo en América y su incorporación expresa al orden de prelación, las opiniones se dividen. Una se manifiesta a favor otros en contrario. Sin embargo la invocación del Fuero Juzgo en los escritos de los pleitos de aquellos tiempos y el hallazgo de su texto en las bibliotecas de los abogados de entonces, prueban que en la práctica fue reconocida su vigencia como Código General.
f. Llama la atención la preferente aplicación que alcanzan las partidas a pesar de figurar en último grado en el orden de prelación establecido. Su texto es el de más frecuente manejo por los juristas pues se aviene más que otro cuerpo legal del derecho romano que se estudia con preferencia al nacional de Castilla, en las universidades de América a igual que en las de España.
EL DERECHO INDIANO:
Inicio en el Perú.
El descubrimiento de América se realiza antes de expandirse en España las "Leyes de Toro" y la "Nueva Recopilación". En el 1492, Cristóbal Colón viaja en búsqueda de la plata y las especias y descubre América.
Si hubiese sido América simplemente un venero de riqueza, esto habría creado un problema de aprovechamiento, relacionado con las técnicas de producción y transporte. Pero América estaba oblada, y, entonces, por esta razón, surgen problemas de naturaleza jurídica. Nace el derecho indiano, o sea el Derecho de Castilla, para su aplicación en América. Este derecho indiano tiene tres épocas, según Niceto Alcalá: a.- El primero, llamada prólogo a etapa inicial; b.- La segunda o etapa del texto; y, c.- La tercera o era del epílogo y decadencia del derecho Indiano.
Existe así, un período que abarca desde los Reyes Católicos hasta Carlos V, una época intermedia, que cubre la dinastía austriaca que rigió España en el s. XVII; y una fase final, que comprende la dinastía borbónica en el s. XVIII. La primera época es la de formación jurídica indiana. La segunda época es la integración y la tercera es la época de la decadencia o desintegración del Derecho Indiano.
En el inicio del derecho indiano, como primer exponente aparecen las bulas de Alejandro VI, en 1493, otorgando a los reyes de España y Portugal las Tierras de las Indias, y se procede así al reparto geográfico de la tierra firme y las islas descubiertas y por descubrir, señalando los grados de latitud de una y otra zona otorgada por documento papal. Desde el punto de vista jurídico, ¿qué carácter tiene esta bula? Para algunos, se trata de un fallo arbitral emitido por el papa. En realidad, este instrumento no tiene las características de un arbitraje. No ha existido litis previa, ni hubo citación de los litigantes ni alegato de partes. Las monarquías no se sometieron a la fuerza de un laudo arbitral. Otros crean que el Papa actuó como fedatario mayor, que registra cada uno de los hechos importantes de los monarcas que se habían lanzado a la aventura azarosa del descubrimiento. Otros juristas opinan que este documento no tiene naturaleza especial y que es simplemente la repetición de una costumbre medieval; la práctica de la Edad Media que se repite, pero en la Edad Moderna. Pero en esta época ya es puesta en duda autoridad del Papa y, por otra parte, la importancia del continente americano no provoca la codicia y la envidia extranjera. De acuerdo con esta última interpretación se trataría únicamente de una concesión religiosa o pontificia otorgada por el Papa con determinadas condiciones y obligaciones. Las bulas aparecen como una encomienda para cristianizar a los aborígenes. Pero en este documento se conceden un título espiritual y otra legal sobre el dominio de las tierras, pero a la vez impone una obligación de carácter imperativo irrefragable, cuando dice: "Os mandamos", dirigiéndose a los reyes de Castilla y Portugal, "proteger y evangelizar a los indios". Para comprender el alcance de las bulas de Alejandro VI, hay que considerar que la Edad Media es una época donde el sentido de la unidad es la idea dominante. El universo se considera sujeto a la voluntad divina no puede haber dualidad. La humanidad, afirma los teólogos de la Edad Media, es un solo pueblo ligado por lazos espirituales; es un "Universitas", una Iglesia Universal. Es un cuerpo místico. Para regir esta Iglesia y este cuerpo místico ¿quien lo hace? ¿El Papa o el Emperador? Aquí, en la Edad Media, se abre un conflicto muy largo entre los poderes, entre dos potestades; el poder eclesiástico y el poder civil, los dos cuchillos, según su autor de la Colonia. En la Edad Media, la opinión dominante fue a favor del Papa. Se creía que el hombre, derribado espiritualmente a causa del pecado original, produce mediante violencia el Estado. Pero el Estado se vuelve el Estado de Derecho al ser consagrado por la Iglesia, y entonces toda fuerza justa del Estado deriva del poder que la Iglesia le confiere.
LA ESTRUCTURA JURÍDICA Y ECONÓMICA DE LA CONQUISTA
RÉGIMEN LEGAL DE LAS EXPEDICIONES
La explotación y conquista de las nuevas tierras no las emprendió la corona por su propia cuenta. Carente como se hallaba de recursos con qué equipar las expediciones y afrontar su posible fracaso, prefirió aceptar el ofrecimiento de los particulares de efectuar las empresas a su costa celebrar con ellos capitulaciones para reglar jurídicamente los nuevos descubrimientos y las concesiones que se otorgarían a los que los ejecutaren. Este sistema, si bien trajo consigo la incorporación de grandes territorios a la soberanía de la corona sin ningún desembolso pecuniario para ésta, favoreció la perpetración de abusos de los concesionarios respecto de los indios, como en su tiempo va lo hizo notar LAS CASAS.
Las capitulaciones eran contratos celebrados entre la Corona y algún particular para la prestación por éste de servicios públicos o ejecución de una determinada empresa. Su existencia se advierte ya en el derecho medieval de España y cobra particular importancia en la época de los descubrimientos ya que es un medio habitualmente empleado para efectuarlos. La celebración de las capitulaciones era prerrogativa previa, aunque ocasionalmente pudiera delegarse en alguna autoridad como la Casa de Contratación. Contenían ellas la licencia del monarca al particular para que éste efectuara descubrimientos; el compromiso del descubridor de correr con todos los gastos de la empresa y del rey de recompensarle en determinada forma si cumplía con sus obligaciones. Se trataba, pues, de un contrato bilateral y condicional, que por el carácter desigual de los celebrantes quedó siempre en la práctica sujeto a una gran inestabilidad en su cumplimiento por parte de la corona.
Junto con las capitulaciones, existían además las instrucciones, por medio de las cuales se reglamentaba la forma de actuación del expedicionario, el tratamiento que debía este dar a los indios y la necesidad de proveer a su conversión. Constituían ellas, asimismo, verdaderos contratos de mandato, pues delegaban en los jefes de las expediciones de jurisdicción civil, criminal y militar, lo que permitía a éstos asegurar la disciplina de sus huestes. Debe recordarse como fundamentos legales de las instrucciones, la Provisión general sobre descubrimientos dados por Carlos V en Granada en 1526 y las Ordenanzas de nuevos descubrimientos dictada por Felipe II en 1573.
LA ORGANIZACIÓN ECONÓMICA DE LAS EMPRESAS
Extendidas las capitulaciones, el jefe autorizado de la nueva empresa de conquistas tiene que ocuparse de su organización. A él toca buscar el financiamiento de la expedición, lo que significa que aporte todos los recursos, sino que los reúna y coordine de manera adecuada. Por el pregón que se hace en las plazas de las capitulaciones, se anuncia a los aventureros que se prepara la expedición. Estos se enrolan, aportando a veces armas y caballos. En otras ocasiones se los proporciona en calidad de préstamo, el empresario, que en todo caso corre con los víveres. Cuando el empresario no puede subvenir por sí sólo todos los gastos de la empresa, celebra contratos de compañía y adquiere así capital. Un ejemplo de este caso fue el contrato celebrado en Panamá por Francisco Pizarro, Diego de Almagro y Fernando de Luque para emprender la conquista del Perú, donde los primeros aportaron la licencia que tenía para realizar la expedición y el último el capital.
Pedro de Valdivia obtuvo licencia de Pizarro en 1539 para conquistar y poblar la Nueva Toledo (Chile), desamparada por Diego de Almagro. Gracias a dicha licencia Valdivia ostenta el título de Teniente de Gobernador y como tal representa a la corona bajo la inmediata dependencia de Pizarro. Pero además actúa como empresario particular y así debe afrontar la totalidad de los gastos de la expedición. Los recursos con que contaba Valdivia no eran suficientes para llevar a cabo dicha expedición por ello recurrió a la formación de diversas compañías. La primera fue con Pedro Sancho de Hoz, que había concertado capitulaciones con la corona para conquistar las tierras al sur del Estrecho de Magallanes, y que ahora adquiere con Valdivia el compromiso de ayudarlo con pertrechos para la expedición. Hoz no cumplió con Valdivia, la compañía se disolvió. La segunda se concertó entre Miser Pizarro, por un lado y los capitanes Pedro de Valdivia, Alonso de Monroy, Cristóbal de la Peña y Francisco Martínez, por el otro. En ella se comprometió el primero en llevar un navío a las costas de Chile. Con la tripulación necesaria y los capitanes a darle cierta cantidad de dinero. Aunque el citado navío jamás llegó a Chile, la colaboración económica de los demás socios a la empresa de conquista se mantuvo. El que más aportó fue Francisco Martínez y no habiendo obtenido las esperadas ventajas en la compañía, fue más adelante compensado por Valdivia con el goce de una encomienda. Monroy no sólo aportó dinero que se procuró por medio de un préstamo sino que acompañó a Valdivia en la expedicióny aun regreso al Perú en busca de nuevos auxilios para seguir en la obra, aunque no logró hacerlo pues allá falleció.
LA POLÉMICA DE LOS JUSTOS TÍTULOS Y LOS ORÍGENES DEL DERECHO INDIANO
EL JUSTO TITULO DEL DOMINIO DE LAS INDIAS
No deja de tener significación jurídica el examen del título válido para el dominio de las Indias por los reyes de Castilla y León. Era un debate necesario entre teólogos y juristas, para lucubrar una teoría capaz de explicar un justo titulo para el dominio de las Indias como parte integrante de la monarquía.
Descubierta América, la monarquía encarga al religioso Matías de Paz y al profesor de Salamanca Juan Lopez de Palacios Rubio para determinar los antecedentes y el justo título de la dominación española.
Al plantearse este debate, se esgrimen tres teorías: la de concesión pontificia, la del derecho natural y la posición intermedia. La primera es una teoría que se sustentaba en que el Papado ejercía el dominio pleno sobre las tierras desconocidas habitadas por infieles. El Papa era el sucesor de San Pedro, con poderes omnímodos para engrandecer la Iglesia y propagar la fe cristiana.
Por esta explicación, el Papa Alejandro VI elabora el 4 de mayo de 1493 la bula conocida como "Inter Caetera", que reparte el mundo recien descubierto entre España y Portugal conforme a una línea imaginaria trazada de polo a polo, cien leguas al oeste de las islas Azores y Cabo Verde.
Este acto papal, mediante bulas despachadas, declara el principio de la concesión sobre las Indias, en igual forma con se había procedido con los reyes de Portugal en las tierras de Guinea o India Oriental.
La concesión pontificia se explicaba por el fervor religioso de los castellanos y el entonces supremo poder del pontífice romano, aunque la tesis de la concesión pontificia era peligrosa para los jefes de los estados y señalaba el advenimiento del Derecho Público Eclesiástico y el Patronato, que tanta discusión doctrinaria acareó en la República a través del patricio González Vigil.
La monarquía de Castilla aceptó el derecho supremo del pontífice, pero añadió otros títulos. La teoría del Derecho Natural fue sostenida por Francisco de Vitoria, jurista y profesor de Salamanca, quien establece el titulo legítimo para las Indias por el Derecho Natural de los pueblos de establecer relaciones entre sí. Los descubridores tienen derecho a ocupar nuevas tierras y establecerse en ellas, sin que los aborigenes puedan prohibirlo por ser derecho de gentes. Los cristianos, según esta teoría, deben difundir el Evangelio y la fe cristiana que fue reservada por el Papa a la Monarquía.
Existe una teoría intermedia, recogida en las leyes de indias, por las que se acepta la potestad pontificia para propagar el catolicismo y se sostienen que existían pueblos elegidos para esta propagación de la fe cristiana. Además, se recurrió a la afirmación de que el descubrimiento de las Indias conllevaba el dominio de estas tierras que debía extirparse la idolatría y costumbres contrarias al cristianismo.
Jurídicamente, no cabe hablar de superioridad o inferioridad de una cultura sobre otra que se unen en el Derecho Indiano y Republicano mediante recepciones del Derecho Aborigen que aún perduran.
DOS SISTEMAS DE COLONIZACIÓN
El descubrimiento y colonización trajo consigo un debate que apasiono a juristas y teólogos sobre los derechos que podía alegar la corona de Castilla al dominio de las nuevas tierras y la condición legal de sus aborígenes. El espíritu religioso de España de los Reyes Católicos y de sus inmediatos sucesores no podía dejar indiferente a los hombres de acción y pensamiento frente a los problemas de carácter moral derivados de la apropiación de territorios cuyos habitantes iban a presentar a menudo porfiada resistencia. Este esfuerzo español por ajustar la conquista a padrones jurídicos y morales, constituye un caso único en la historia universal, y contrasta la actitud adoptada en casos análogos por los países sajones.
Para quienes estén educados en la tradición inglesa -advierte el historiador norteamericano Lewis Hanke- la gran atención prestada por los españoles a la base legal de su dominación podrá parecer curiosa y extraña. Ciertamente son pocos los ejemplos que podrán descubrirse en a historial colonial de Estados Unidos de la preocupación inglesa por semejantes cuestiones. Roger Williams, el revolucionario de Rhode Island, compuso un manuscrito en el que discutía el derecho de Plymounth a las tierras de los indios, como no fuera por compra directa en venta voluntaria; pero los principales y ministros de Boston condenaron estos "errores y suposiciones en lo que podía esconderse la traición", y Williams escribió "muy sumisamente" al gobernador de Winthrop ofreciendo quemar parte del manuscrito o su totalidad. Pero para los españoles el justo título con que su rey regia las Indias fue una cuestión palpitante desde el momento en que el dominico Antonio Montesinos subió al pulpito de la Española aquel domingo antes de navidad en 1511 y predico sobre el texto "Ego vox clamantis in deserto".
Cabe advertir que aun antes de este hecho recordado por Hanke ya los monarcas españoles sé habían preocupado de dar forma legal a su dominio en Indias y cuidar de la condición de los indígenas.
LOS ATISBOS INICIALES DEL DERECHO INDIANO
Los primeros pasos del Derecho Indiano aparecen configurados,paradojicamente antes de producirse el descubrimiento de las tierras donde iba a regir. Estan las capitulaciones suscritas en el campamento de Santa Fe, frente a Granada, por los Reyes Católicos y Colón el 17de abril de 1492. Como era natural, dichas normas descansaron sobre la legislación vigente en Castilla y en buena parte sobre los principios del Derecho Común, considerado como la razón escrita de la Cristiandad. "Así, en primer lugar, de acuerdo con la concepción política de la cristiandad se reconoció la personalidad en la esfera internacional a los principados, señoríos ciudades de la India, a los que sé atribuía el deseo de convertirse al Cristianismo, y para ellos dieron los Reyes Católicos cartas a Colón para que solicitase su amistad y alianza. En cambio sé desconoció la personalidad política de las otras comunidades humanas que pudieran encontrarse en la navegación a la India y sé decidió desde un principio, como sé vena haciendo en la costa africana, su sumisión y la apropiación de sus tierras por el mero hecho de su descubrimiento y toma de posesión. Dada la falta de personalidad de los nuevos pueblos; la relación de los Reyes Católicos con los mismos, conforme a los principios del Derecho Común, no se estructuró con carácter político como se regulaban las relaciones de la republica con el rey, sino como un derecho de dominio y autoridad plena sobre los mismos. Autoridad que el rey ejercía allí, según la formula de la delegación, por medio de un virrey. Por lo demás, la organización de los nuevos territorios debía ser en todo exactamente como la de Castilla". (A. García Gallo: El Derecho Común ante el Nuevo Mundo). El paso siguiente, muy conforme con el derecho común, fue la petición de los Reyes Católicos al Papa de la soberanía de las tierras ya descubiertas por Colón y las por descubrir en adelante.
LA DONACIÓN PONTIFICIA
EL DOMINIO UNIVERSAL DEL PAPA
En la Edad Media se había abierto el camino la doctrina que atribuía al Papa un dominio temporal universal. Como consecuencia de él, el Pontífice podía transferir a un príncipe cristiano la soberanía sobre territorios dominados por paganos. Así en 1344, Clemente VI concedió a Luis de la Cerda la soberanía de las Canarias; Martin V donó a los Reyes de Portugal, en 1420, los territorios al sur del Cabo Bojador hasta la India con cargo a propender a la conversión de sus habitantes, y los Papas siguientes, Eugenio Iv, Nicolás V y Calixto III confirmaron la donación a los portugueses.
Esta doctrina del poder universal del Papa en contra su más importante elaborador en el Cardenal Enrique de Susa, obispo de Ostia en el siglo XIII, y a través de su obra fue decepcionado en las "Partidas". Además los juristas del derecho común, Bartololo y Nicolas de Tudeschi, a quienes sé concedieron la autoridad legal en Castilla por la Pragmática de Madrid de 1499, mantenían el mismo principio. No fuewn entonces extraño que; los Reyes Católicos, al informarse de los resultados del primer viaje de Colón y deseosos de adelantarse a cualquier conspiración portuguesa en la zona oeste del Atlántico, solicitaran al Papa Alejandro VI la donación de las nuevas tierras.
LAS BULAS DE ALEJANDRO VI
El 3 de mayo de 1493 el Pontífice expide la primera bula "Inter Caetera" que concede a los referidos monarcas el dominio de las tierras descubiertas y por descubrir al occidente, que no se hallen sujetas al dominio actual de alguno de los señores cristianos. El 4 de mayo extiende Alejandro VI una segunda bula que más explícitamente otorga a perpetuidad a los Reyes Católicos y sus sucesores el dominio sobre las islas y tierras descubiertas y por descubrir que se encuentren hacia el occidente de una línea trazada a cien leguas de las Islas Azores y Cabo Verde, mandando a la vez a los mismo soberanos a proveer a la cristianización de los habitantes de los territorios cedidos. Esta "Inter Caetera" segunda vino, en realidad, a dejar en penumbra a la primera, que no fue citada nunca por los reyes y juristas. Alejandro añadió todavía dos bulas más: "La Eximiane devotionis", del 3 de mayo de 1493 que da a los monarcas castellanos iguales privilegios de los que gozaban los portugueses en Guinea e Indias orientales, y la "La Dudum siquidem" del 26 de setiembre, con que se concede a los Reyes Católicos las tierras que sus capitanes descubran en el oriente y sobre las cuales no tenga dominio otros principios cristianos.
Negociaciones directas entre Castila y Portugal traen como resultado una modificación de la línea fijada por Alejandro VI y la firma del Tratado de Tordesillas, del 7 de junio de 1494, confirmando por el Papa que establece como límite de la jurisdicción de ambas coronas una línea trazada de polo a polo que pasa a 370 leuas al oeste de las islas del Cabo Verde y deja el hemisferio occidental para los castellanos y el oriental para los portugueses.
LAS LEYES DE BURGOS Y EL REQUERIMIENTO
El derecho de Castilla y el Derecho Común continúan aplicándose fundamentalmente en las nuevas tierras, aunque las necesidades generadas en ellas obligan a dictar disposiciones especiales que procuran conformarse con los principios de aquellos derechos básicos. Si bien los habitantes de los territorios ocupados habrían podido transformarse en esclavos, de acuerdo con los principios del Derecho Común, los Reyes Católicos reconocieron desde un principio la libertad de los indígenas. Esto no impidió que se cometieran serios abusos por los colonizadores. Contra esta conducta alzo su voz con energía en 1511 el dominico fray Antonio de Montesinos, acusando desde el púlpito a los esquila madores de los indios de la Isla de Santo Domingo. Sus palabras levantaron gran revuelo y abrieron un debate que con movió a los teólogos y juristas de España. En 1512 se celebra una Junta de ellos en Burgos que se expide una Ordenanza protectora de los indios.
Una segunda Junta de teólogos y juristas celebradas en Valladolid en 1513, movida también por los dominicos, se aboca al problema de la resistencia mostrada por grupos indígenas de América para aceptar la soberanía de los reyes Católicos. Sin poner en duda la jurisdicción de éstos, emanada de las bulas pontificias, la Junta cree que se hace necesario informar a los indios de que han sido puestos por el Papa bajo la soberanía de dichos monarcas. Para este fin, una de los más notables juristas de la corte, Juan López de Palacios Rubios, impregnado de as doctrinas de Derecho Común, redacta el llamado "requerimiento" pieza jurídica teológica que debía ser leída a los indígenas, en las que se les comunicaba que Jesucristo había instituido al Papa como su vicario en a Tierra, éste, usando las facultades, había concedido las indias a los reyes castellanos, para que los aborígenes acataran su autoridad y soberanía, caso contrario se les cargaría con los gastos de la guerra de sometimiento.
EL DERECHO NATURAL FRENTE AL DERECHO COMÚN
NUEVOS TÍTULOS JURISDICCIONALES DE SOBERANÍA
Pese a que las bulas de donación pontificia descansaban sobre el Derecho Común acatada por toda la cristiandad, el rey de Inglaterra autorizo expediciones de Juan y Sebastián Cabot a la America del Norte, con lo que acabó con la hegemonía que en el Nuevo Mundo tenia España y Portugal. El dominio de estos iba estar circunscrito a aquellas tierras que hubieran descubierto u ocupado, no lo que el "Requerimiento" se transformaba en verdadera fuente de dominio y no en una mera notificación de su anterior existencia como lo había sido en su origen. Utilizándose, en fin, la coincidencia de que Carlos I, rey de Castilla, era a la vez emperador de Alemania (Carlos V), se pretendió invocar dominio universal del emperador alegado teóricamente en la edad media.
LA SERVIDUMBRE NATURAL DE LOS INDIOS Y LA SANTA SEDE
Algunos invocaron la "Política" de Aristóteles para justificar la servidumbre de los indios. Según el citado filosofo existía cierto tipo e hombres cuyas facultades espirituales estaban de tal manera atrofiadas que carecían de autonomía política, por lo que se encontraban destinados naturalmente a estar sometidos a otros hombres como siervos en el orden privado y como súbditos en el orden publico.
Los dominicos combatieron esta doctrina, porque de ella se aprovechaban los encomenderos para esquilmar a los indios. Un activo misionero de esa orden, fray Bernardino de Minaya, partió a España para combatir dicha situación y continuo viaje a Roma con cartas introductorias de la emperatriz Isabel, mujer de Carlos V, para pedir apoyo pontificio a su campaña. El obispo de Tlaxcala (Méjico), escribió una extensa carta al Papa, que dio como resultado por parte del Papa Pablo III, la expedición de una bula "Sublimis Deus", el 9 de julio de 1537, en la que condena a los que sostienen que los indios deben ser tratados como brutos, y se declara que ellos son verdaderos hombres capaces de recibir la fe y no pueden ser privados de su libertad por ningún medio, ni de sus propiedades, aunque no estén en la fe de Jesucristo.
BARTOLOMÉ DE LAS CASAS
Mientras los juristas se apoyaban en el Derecho Común para afianzar la soberanía de la corona castellana en las Indias, los dominicos impugnaron, como ya se ha visto, que se pretendiera privar de libertad y de su dominio a los aborígenes. Frente al Derecho Común ellos blandieron las normas del Derecho Natural elaboradas en la Edad Media por Santo Tomas de Aquino. Bartolomé de las Casas invocó el derecho natural para sostener que los indios eran esencialmente iguales a los españoles y libres, aunque fueran paganos. Exalto las virtudes de los aborígenes y pinto con negros colores la obra delos colonizadores. Frente a la donación pontificia sostuvo que el Papa carecía de poder temporal universal y que solo había podido confiar su evangelización de América a los reyes castellanos a los que se les había dado una especie de tuición superior o imperio sobre los soberanos indígenas. Es decir toda guerra con los indios era injusto y debía devolvérseles sus tierras.
FRANCISCO DE VITORIA
Aunque generoso en sus propósitos, la pasión ensombreció a Las Casas, el punto de deformar con frecuencia de manera grave los hechos de transformar el Derecho Natural en Doctrina, de doctrina valedera para todos los hombres, en el derecho propio de una de las partes -los indios- como lo era el Común de los europeos.
Otro dominico, dotado de gran serenidad y de mucha mayor solidez teológica y filosófica que el de Las Casas, iba a plantear con equilibrio el problema de los justos títulos de dominio y analizar el problema de la Guerra en América. Fue Francisco de Vitoria, catedrático de teología de la Universidad de Salamanca, que conquistado el rango de fundador del moderno Derecho Internacional por sus dos celebres Reelecciones De Indis y De Jure Bellila primera de ellas leída en su cátedra en enero de 1539.
Por ultimo Vitoria sostiene que aun en el caso en que por ningún titulo los reyes castellanos pudieran justificar su soberanía en América, ellos no debían suspender el comercio con esas tierras ni retirarse de ellas porque después que se han convertido muchos barbaros, ni serie conveniente ni licito al príncipe abandonar por completo la administración de aquellas provincias.
LA JUNTA DE 1542 Y LAS NUEVAS LEYES
La insistencia de las Casas frente a Carlos V y sobre la necesidad de remediar los atropellos que se cometían en América, movió al emperador a reunir una nueva Junta de teólogos y juristas en Valladolid en 1542. Allí las Casas reprodujo sus ataques a la conquista ya expuestos en su obra:"Brevísima relación de la destrucción de las Indias".
Impresionado Carlos V por la palabra de Las Casas sé mostro dispuesto a abandonar las Indias. Francisco de Vitoria lo disuadió de esta actitud, haciéndole presente que tal paso interrumpiría la predicación del Evangelio y causaría grave daño a los indios ya convertidos al cristianismo, doctrina que ya había expuesto en las reelecciones de 1539.
Este mismo de 1542, Carlos V, como resultado de dicha junta, promulgo un extenso conjunto de normas llamadas "LAS NUEVAS LEYES", en que da estructura a la organización administrativa indiana, se confirma la libertad de los indios, se les reconoce su propio derecho y se suprime el sistema de las encomiendas. Esta ultima ocasiono gran revuelo en América y provoco el alzamiento de los conquistadores del Perú y el ajusticiamiento del primer virrey Blasco Núñez Vela. Carlos se vio obligado a derogar las normas que habían provocado la revolución y conservar las encomiendas.
LA JUNTA DE 1550 Y 1551
La dictación de las Leyes Nuevas y la campana de Las Casas contra los encomenderos, suscita una gran reacciono contra éste. Juan Gines de Sepúlvera, cronista del Emperador asume la defensa de los conquistados y se transforma en el sostener más característico de la teoría de la servidumbre natural de los indios por su baja condición mental y sus costumbres barbarás. En una nueva junta convocada por Carlos V en Valladolid en 1550 sostiene sus puntos de vista y es fuertemente atacado por Las Casas. El debate debió continuar al año siguiente, pero no se conoce decisiones adoptadas al término de la discusión de la junta.
ACTITUD PRÁCTICA DE LA CORONA
Frente a la prolongada controversia, la corona adopta una postura ecléctica, capaz de conciliar el Derecho Común como el Derecho Natural. Del primero se mantuvo como norma valedera la donación pontificia como fuente originaria fundamental de la soberanía española en América. Del Derecho Natural se acepto la condición de seres libres de los indios y la facultad de ellos de aceptar voluntariamente la soberanía española, como también que se les pudiera imponer solo en virtud de una guerra justa. La palabra conquista fue sustituida en las leyes por las de pacificación y población, insistiéndose en el objeto básico de la presencia de España en las Indias era la evangelización y que esta, como el sometimiento político de los naturales a la corona, debían lograrse por la persuasión y no por la fuerza de las armas. Tal planteamiento sé recogió íntegramente en la "Recopilación de las leyes de los reinos de Indias" de 1680.
LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INDIANO
GENERACIÓN DE LA LEY PARA INDIAS
Teóricamente, y en razón del ligamen directo de las indias con la corona de Castilla, el rey el único poder legislativo para América. El monarca en la practica asociaba a su función legislativa otros organismos, pero siempre de exclusiva vigencia para las Indias y libres de toda intervención de autoridades propiamente peninsulares.
Como sé vera en detalle mas adelante, la suprema autoridad legisladora con radicación en la metrópoli, era el Consejo de Indias, y las autoridades legisladoras con sede en América eran principalmente los virreyes, gobernadores, audiencias y cabildos, los últimos en representación de la comunidad.
Aunque la distancia entorpecía la labor legislativa metropolitana, de un lado ascendían a la corte los informes de los funcionarios de la corona en Indias, y del otro las peticiones o quejas de la comunidad o republica a través de los cabildos, de sus procuradores en la corte o de la simple correspondencia de particulares al rey. Al respecto llama la atención el enorme empeño delos monarcas, desde los primeros años de la conquista, por asegurar la libre expresión de sus súbditos de ultramar y garantizar la seguridad de su correspondencia. De esta manera el rey y el Consejo de Indias contaban con antecedentes valiosos recibidos de la via publica o privada para redactar las leyes que regían en ultramar.
LAS FUENTES DIRECTAS DEL DERECHO INDIANO
LA LEY
A. Derecho legislado Esta formado por : a). Por los grandes textos de recopilaciones, constituciones y códigos; b). Por las leyes aisladas incluyendo las que tienen valor local o casuistica; y, c). Por los decretos, reglamentos, ordenanzas, etc. El derecho legislado indiano emano, en realidad de diversas autoridades e instituciones: el Rey, el Consejo de Indias, los virreyes, los Cabildos, las Audiencias, los gobernadores, presidentes, corregidores, etc. Los documentos del derecho indiano tomaron distintos nombres. Cabe destacar diferencias entre ellos:
a. La Real Cédula.- Era un despacho expedido por alguno de delos consejos, en que se tomaba alguna determinacion o sé proveia alguna peticion de parte. En cuanto a su forma, debia ser rubricada por el Rey y el ministro del consejo correspondiente y referndada por el secretario.
b. La pragmatica sanción.- Se llamaba asi a aquellas decisiones con fuerza general de ley general que tenia por objeto reformar algun daño o abuso.
C. El Real Decreto.- Recibia este nombre una orden rubricada por el rey, en que participaba una resolucion suya a organismos dentro de la corte, o a algunos de sus ministros.
D. La Real Resolución.- Consistia en la detrminacion que el Rey tomaba en algun caso que sé sometia a consideraion.
e. La Real Orden.- Sé conocia con este nombre una disposicion de un ministro del rey expedida a su nombre.
f. Las cedulas, carta u orden circular.- Era toda orden que sé expedia para una o varias provincias.
g. Los estatutos, ordenanzas y constituciones.- Eran aquellas normas que establecian los consejos, juntas, colegios y otros organismos para su mejor gobierno. Los virreyes, presidentes y otras autoridadesregionales y locales, tambien se dictaban ordenanzas.
En las primeras epocas del Derecho Indiano tuvieron gran importancia las capitulaciones y los asientos y cabe considerarlos como derecho legislado.
LA COSTUMBRE
Puede ser indígena o criolla:
Por lo que atañe al derecho consuetudinario indígena la Recopilación de Indias (ley 4, titulo I, libro II) dispone que se guarden las leyes y ls costumbres indígenas que no se opongan a la religión y a las leyes españolas vigentes. Ya en la Tasa de Gamboa de 1580 sé había contemplado para Chile una disposición análoga. La ordenanza de Intendentes que sé aplica en Chile desde 1786, respeta asimismo el derecho de los indios de elegir cada ano en los pueblos cabeceras sus propias autoridades.
Cabe destacar el proceso de recepción en el derecho indiano de instituciones típicamente indígenas como las cajas de comunidad, el contrato de yanaconaje, la mitao el trabajo por turnos y el aprovechamiento de la organización incaica, en tiempos del virrey del Perú Francisco de Toledo, al servicio de la administración española.
Se estimo la costumbre criolla fuente de derecho, distinguiéndose:
a. La costumbre fuera de la ley, que era la vigente en los casos no previsto por esta última;
b. La costumbre según la ley, que era la que ponía en ejecución la ley y en algunos caosos interpretaba y fijaba su sentido; y,
C. La contra ley, que no admitía la ley escrita o después de admitirla la derogaba insensiblemente por actos contrarios a ella. Juan de Hervía Bolaños en su "Curia Philipica" reconoce el valor a la costumbre contra la ley, siempre que se probare su uso reiterado e ininterrumpido pr diez años entre presentes y veinte entre ausentes, y que se trate de una costumbre afirmativa, es decir, de una cosa. La costumbre contra Derecho Canónico requiere 40 años.
LA JURISPRUDENCIA
Podía ser teórica o judicial.
Las obras de los juristas indianos como León Pinelo, Solorzano Pereira, Hevia Bolaños, fueron invocadas con frecuencia en los estrados. Sobre ellos se hablará nuevamente al tratar la literatura jurídica.
En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, ella es en las Indias detal importancia que alteran con frecuencia a la legislación vigente, creando así un nuevo de Hecho. Este derecho vivo, en contraposición al teórico de la ley, es aun materia de estudio y de su pleno conocimiento y no de la simple compulsa de las leyes escritas dependerá la captación de la realidad jurídica indiana.
LAS FUENTES INDIRECTAS DEL DERECHO INDIANO
Las fuentes indirectas del derecho indiano, son de dos clases: generales y especiales. Al primer grupo pertenece la legislación propia de Castilla que rige en Indias como derecho supletorio por disposición expresa de Carlos I y Felipe II, reiterada en la recopilación de Indias. En efecto, esta ultima establece el siguiente orden de prelación:
a. Las leyes propias de la Recopilación.
b. Las cedulas, ordenanzas y provisiones dictadas con anterioridad a la recopilación ya derogadas por estas.
C. Las leyes de Castilla, de acuerdo con lo dispuesto por las leyes de Toro.
Constituyen en fin, fuentes indirectas especiales aquellas leyes de Castilla referentes a determinadas ramas del derecho que rigieron en América por mandato directo. Esto ocurre en el derecho comercial donde se ordena aplicar, fuera del reglamento del Comercio Libre y de las cédulas de ereccion de los diversos tribunales del Consulado, las Ordenanzas de Bilbao, redactadas primitivamente para la villa de ese nombre y cuyo proceso de elaboración iniciado en 1511, termina en 1737. Asimismo e el derecho de minas se aplica en América como legislación supletoria: las Ordenanzas de Briviesca de 1387, las Ordenanzas de Valladolid de 1559, la Pragmática de Madrid de 1563 y las Ordenanzas de San Lorenzo o del Nuevo Cuaderno de1584. Por ultimo se extiende asimismo la vigencia para las Indias de las Ordenanzas militares y navales.
CARACTERÍSTICAS Y VIGENCIA DE LA LEY DE INDIAS
Las leyes de origen metropolitano sé dirigían ordinariamente a las autoridades civiles y religiosas en varias copias. Cuando era de interés general a veces sé las imprimía y otras se pregonaba en plazas y mercados con concurrencia del escribano. Cuando la ley sé dirigía a un particular este debía presentarla a las autoridades para su obediencia.
Las autoridades que recibían una ley metropolitana debían, por un formalismo, prestarle acatamiento; El funcionario tomaba la ley, la besaba y la colocaba sobre su cabeza, diciendo que la acataba como venida de su señor natural.
Aunque las autoridades estaban gravemente obligadas al cumplimiento de las leyes, tanto la doctrina como la legislación castellana y la de indias, contemplaban algunas excepciones.
La mayor parte de la legislación indiana se refiere al derecho publico. El derecho privado cuenta con escasas disposiciones, casi todas de tipo caustico, es decir, destinadas a resolver casos concretos.
Llama mucho la atención el espíritu altamente religioso y humanitario que mueve toda legislación de Indias. Cualesquiera que fuesen las dificultades con que ciertas normas tropezaron en algunos sitios de América, la voluntad de la corona española de proteger a los indígenas y de incorporarlos a la civilización cristiana se mantienen inalterables. El profesor Edouard GAylord Bourne, de la universidad de Yale, califica a la Recopilación de Indias de 1680 como un código en el que "a pesar de notables insuficiencias en punto a finanzas y a pesar de graves desacuerdos con las ideas modernas, por su amplio espíritu humanitario y de protección a favor de los súbditos americanos del rey, encierran un valor mucho más grande que tdo lo que se ha hecho en las colonias inglesas o francesas en el mismo orden.".
EL PROCESO DE LA RECOPILACIÓN LEGAL
DESDE EL SIGLO XVI HASTA LA RECOPILACIÓN DE 1680
A. CEDULARIOS.- La abundancia de legislación metropolitana indujo a pensar en su recopilación para su mas fácil consulta y aplicación. Esta tarea sé emprendió en América como en España y duro más de un siglo. Por real cedula de 4 de setiembre de 1560 Felipe II, encomendó la recopilación de las leyes dictadas para Nueva España a su virrey Luis de Velasco, quien confió la tarea al fiscal de la Real Audiencia de México, Vasco de Puga. El resultado de su trabajo fue la impresión en dicha ciudad, en 1563, del Cedulario que lleva su nombre. Se trata de una colección de leyes, cuyos textos se insertan íntegramente por orden de fecha, a partir de 1525, sin añadir a ellas ningún comentario. Un trabajo semejante sé empezó en el Perú bajo la dirección del Virrey Francisco de Toledo, sin llegar a su termino.
B. LOS SUMARIOS.- Los cedularios permitieron emprender la obra de la Recopilacion, pues proporcionaron ordenadamente los textos legales. TAmando a estos ultimos, diversos juristas comenzaron a elaborar los llamados "sumarios", consistentes en extractos euna nueva ley o refundacion de varias del mismo tema, con la previa indicacion de la fecha de su originaria publicación procedieron asimismo a ordenar por materias dichos sumarios siguiendo así su habitual técnica de las recopilaciones.
En esta tarea intervinieron sucesivamente diversos juristas. Primero fue Diego de Zorrila quien lo redacta, lo revisa Rodrigo de Aguiar; y por ultimo Antonio de Leon Pinelo, prepara un nuevo proyecto y en 1628 da a la publicidad los sumarios delos 4 primeros libros para facilitar su revisión.
Finalmente el Licenciado Fernando Paniagua da cima a la obra sobre la base de proyectos de sus predecesores, promulgado en 1680 por el rey Carlos III con el nombre de "RECOPILACIÓN DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS".
LA RECOPILACIÓN DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS
Esta dividió en 9 libros que tratan las siguientes materias:
a. Cuestiones religiosas;
b. Consejo y Junta de Guerra de Indias, Audiencias, Cancillerías, Juzgados, Orden de prelación de la legislación, etc.;
C. Virreyes, Capitanes Generales, etc.;
d. Descubrimientos, Minas, Cabildos, etc.
e. Corregidores, Alcaldes, pleitos, etc.
f. Indios, encomiendas, etc.
g. Delitos y penas;
h. Impuestos y contribuciones
j. Casa de Contratación.
Cada ley llevaba como encabezamiento un resumen de su contenido. En seguida se indica el nombre del rey legislador y la fecha originaria de la ley recopilada. Viene después un texto de la disposición generalmente es un extracto o fragmento del original condensado de dos o más leyes anteriores.
Desde el punto de vista jurídico, la Recopilación fue en su tiempo de gran utilidad, pues facilito la tarea de los gobernantes, jueces, abogados, etc. Tiene un pequeño defecto en las leyes no se incluyen todas las dictadas por la corona hasta 1680 ni el texto de las reproducidas esta completo. De mas está añadir que su mismo fecha, deja fuera una abundantísima legislación para las Indias; la dictada por la Casa de Borbón en siglo siguiente y hasta el momento de producirse la emancipación.
DESPUÉS DE LA RECOPILACIÓN DE 1680
A. LOS COMENTARIOS.- Después de la publicación de las recopilaciones, varios juristas buscaron redactar comentarios a dichas recopilaciones a imagen de las de la Edad Media. Estimulada esta labor por la abundante legislación otorgada a favor de las Indias. El oidor de la Audiencia de Chile, Juan de Corral Calvo de la Torre emprendió un comentario en latín a la Recopilación de las Indias que proyecto en 6 volúmenes, de los cuales alcanzan a oncluir tres, quedando en sus comienzos el cuarto a su muerte, ocurrida en 1737. Por orden real se enviaron a España estos manuscritos e impresos en 1736, pero el Consejo de Indias retuvo la obra, que no fue encuadernada sino en muy pocos ejemplares perdiéndose la mayor parte de los pliegos impresos.
La creciente política absolutista hizo que se acabara por mirar mal el trabajo de los comentarios y que no se aceptara más interpretación de las leyes dadas por le propio legislador. En efecto, el Consejo de Indias elevo en 1773 una consulta al Rey en el sentido de que seria solo inútil perjudicial el comentario delas leyes de inías, empezado por Ayala y que este ofreciera proseguir, y que, en cambio consideraba necesario adicionar o corregir la Recopilación de Indias. Este temperamento fue acogido por Carlos III, que veremos después y luego la preparación el código para las personas de Indias. Demoro 3 años.
B. EL NUEVO CÓDIGO DE INDIAS De mas estar decir que al poco tiempo de dictarse la recopilación de 1680, quedo esta atrasada por la numerosa legislación que se fue dictando. Los trabajos ya indicados de Salas y de Rozas se encaminaron a facilitar la consulta de las leyes posteriores, y a ellos hay que agregar también el realizado en Chile; por Manuel Joaquín Valdivieso, mayor oficial de la Secretaria del gobierno, que compuso un índice de cédulas y ordenes reales dirigidas para Chile., que abarca los años 1750 a 1807.
Paralela a esta labor de recopilación de material, sé emprendió la tarea de redacción de un nuevo código. En efecto a propuesta del Consejo de Indias, Carlos III encomendó en 1776 a Juan Crisostomo de Ansótegui la redacción de un proyecto de nuevo Código de Indias, que en su oportunidad revisaría una Junta de la cual queda como Secretario don Manuel José de Ayala. Se ordeno además a este últ. entregar para su aprovechamiento su colección de Cédulas.
ORDEN DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE INDIAS
Fundándose en normas de las Partidas y las Leyes de Estilo, los tratadistas indianos establecieron las siguientes reglas básicas de aplicación del derecho en Indias: a).el derecho natural prima sobre el positivo; b).La costumbre, de acuerdo a ciertos requisitos, prima sobre la ley; c).La ley posterior corrige a la anterior; d).La ley dictada para un caso, se extiende a los análogos; e). La ley especial prima sobre el general.
A falta de disposiciones especialísimas se aplicaba el Derecho general dictado para las Indias en la Recopilación de 1680, en las leyes anteriores no derogadas y en sus leyes posteriores.
En la época emancipadora, el orden de aplicación del derecho supletorio es el siguiente:
a. las leyes dictadas con posterioridad a la novísima recopilación, que era la más reciente;
b. La Novísima Recopilación de 1805;
C. La Nueva Recopilación de 1567;
D. Las leyes de Toro (1505) incluido por otra parte en la nueva recopilación;
e. Las ordenanzas Reales de Castilla (1484)
f. El ordenamiento de Alcalá (1348)
g. Las Partidas;
h. A falta de toda ley , el juez debía recurrir al monarca y no le estaba permitido fallar por equidad.
REALIDAD JURÍDICA INDIANO
Conocida como la ordenación teórica del derecho indiano, veamos cual fue su aplicación practica:
a. La investigacion hasta ahora realizada en los archivos chilenos permite afirmar que las disposiciones del derecho civil vigente durante la dominación española se aplicaban adecuadamente. El divorcio entre la ley escrita y la realidad jurídica se advierte, en el campo del derecho penal. Los jueces, en contacto con la realidad americana, diversa de la española, tienden a suavizar el rigor de la ley, rebajando con frecuencia las penas. En cuanto al derecho procesal, se comprueba su habitual cumplimiento, en especial cuando se refiere a la comparecencia de los indios y esclavos cuyos derechos aparecen en la realidad perfectamente garantizados.
b. Sobre la vigencia práctica de la Novísima Recopilación de Castilla, de 1805, la investigación en los archivos judiciales del ultimo periodo español en Chile, hasta 1816, prueba que al menos en nuestro país la Novísima no fue entonces aplicada.
C. La Nueva Recopilación y los autos acordados que la completaron tuvieron en Chile una amplia aplicación.
D. En cuanto a los Fueros Municipales, si bien eran solo practicas locales de Castilla que no podían tener vigencia territorial en Indias, sobrevivieron en estas últimas de sus disposiciones a través de la costumbre y diundida por los conquistadores.
e. La vigencia del Fuero Juzgo en América y su incorporación expresa al orden de prelación, las opiniones se dividen. Una se manifiesta a favor otros en contrario. Sin embargo la invocación del Fuero Juzgo en los escritos delos pleitos chilenos de aquellos tiempos y el hallazgo de su texto en las bibliotecas de los abogados de entonces, prueban que en la practica fue reconocida su vigencia en Chile indiano como Código General.
f. Llama la atención la preferente aplicación que alcanzan las partidas a pesar de figurar en último grado en el orden de prelación establecido. Su texto es el de más frecuente manejo por los juristas pues se aviene mas que otro cuerpo legal del derecho romano que se estudia con preferencia al nacional de Castilla, en las universidades de América a igual que en las de España.
LA LITERATURA JURÍDICA
De un lado la presencia en América de funcionarios peninsulares en las Audiencias, del otro estudio del Derecho que sé hacia en las universidades origino la redacción de algunas obras meritorias de doctrina jurídica.
Juan de Matienzo, nacido en España y Oidor en Charcas, colaboro con el Virrey Fco. De Toledo en la redacción de las celebres Ordenanzas del Perú en la segunda mitad del s. XVI, y fue autor de una obra titulada "Gobierno del Perú", en la que se trata del régimen administrativo y social de este país.
El otro destacado fue Antonio Leon de PInelo, educado en Lima, nacido en Valladolid, destaca como uno de los grandes genios del s. XVII que escribe sobre temas jurídicos, históricos, bibliográficos y cosmográficos, su obra: "Tratado de confirmaciones reales", escrito en 1630.
Además no debemos olvidar al jurista indiano Manuel Solórzano Pereira, natural de Madrid; Estudiante y catedrático de Salamanca. Destaca como tratadista por su obra:"De Indiarum Iure", y el 1646 escribe: "POLÍTICA INDIANA". ES un monumento de la ciencia juridica indiana y es un anticipado comentario a la Recopilación en que intervino Solorzano.
En 1603 se publico en Lima un importante tratado de derecho procesal, la "Curia Philipica", escrita bajo el seudonimo de Hevia Bolaños, oriundo de Asturias, el mismo imprime en Lima, en 1617 él más fundamental tratado de derecho comercial aparecido en las indias: "Labyrintho del comercio terrestre y naval".
EL DERECHO POLÍTICO INDIANO
EL DERECHO POLÍTICO Y FINANCIERO
El recordado profesor argentino Ricardo Lévenme, desde su cátedra universitaria, sostenía que no cabía hablar con propiedad de coloniaje, ya que diversos textos de Derecho Indiano expresaban que las Indias son provincias, reinos o territorios de Islas y Tierra Firme anexados a la corona de Castilla y León.
Estos territorios no podían transferirse, porque eran parte integrante de la monarquía. La primera de estas leyes fue en 1519, dictada para la Isla Española, y la de 1520 tuvo un amplio radio de acción; es decir, para todas las Islas e Indias descubiertas y por descubrir.
Este principio de anexión tuvo el efecto de acarrear el de igualdad jurídica entre Castilla y las Indias. En esta noción de igualdad queda comprendida el de jerarquía de las instituciones, el de castellanos y los naturales, y la potestad de dictar disposiciones jurídicas de fuerza mandataria por las autoridades de Indias que generan un nuevo Derecho, denominado Indiano.
Desde los orígenes, se dicto un estatuto jurídico disperso, trashumante y especial a las Indias, con declaraciones de Derecho Publico y Privado. La monarquía reconoce los derechos privados y garantiza su ejercicio.
Condición legal de las Indias.- Las Indias no eran pues colonias, factorías o estancos, sino parte integrante de la monarquía a que se le debía mantener unida por razones de perpetuidad y firmeza, sin vislumbrarse la posterior mutilación.
La legislación indiana inicial disponía que, en todas las capitulaciones de nuevos descubrimientos, se excusa la palabra conquista, y en su lugar. Se prefiera la pacificación y la población.
En consecuencia, desde un concepto jurídico independiente, las Indias se incorporaron a la Corona de Castilla y de León, mandándose regir subsidiariamente las Leyes de Castilla, inclusive el Fuego Juzgo y las Partidas.
No se puede comprender ni amar el Derecho Peruano sin estudiar el nacimiento del Derecho Indiano y su posterior evolución en Derecho Patrio.
